(5434 S. K. m. 34, 38, 39, 82, 87)
Dilekçelerin teatisi aşamasında azledilen davacı vekilleri dava dilekçesinde ve davacı cevaba cevap layihasında özetle; uzman erbaş olarak görevli iken sözleşmesi feshedilerek ilişiği kesildiğinden 5434 sayılı kanunun 39 ncu maddesinin (e) ve (f) fıkraları kapsamından yararlandırılarak 7 yıllık hizmet süresi için davalı kurumca toptan ödeme yapılması gerektiğinden ve durumun aynı kanunun 87 nci maddesi (e) bendine uyduğu kabul edilerek kesenek iadesi yapılmasının hukuka aykırı olduğundan bahisle anılan işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Uzman Erbaş iken sözleşmesi feshedilen davacıya davalı kurumca kesenek iadesi yapılmış, davacı ise bu uygulamanın yanlış olduğu iddiası ile toptan ödeme yapılmasının gerektiğini ileri sürmüştür. Emekli Sandığı iştirakçilerine hangi hallerde toptan ödeme yapılacağı 5434 sayılı kanunun 82. maddesinde, hangi hallerde keseneklerinin iade edileceği ise 87 nci maddesinde düzenlenmiştir.
Toptan ödeme, aşağıda yazılı hallerde yapılır.
a) Yaş haddinden dolayı emekliye ayrılanlardan veya 60 yaşını doldurarak emekliye ayrılmalarını isteyenlerden, fiili hizmet müddetleri 10 yıldan az olanlara,
b) 39 ncu maddenin (e) ve (f) fıkralarında yazılı olanlardan; fiili hizmet müddetleri 25 yılı doldurmamış olanlara,
c) Haklarında adi malûllük hükümleri tatbik edilen iştirakçilerden; fiili hizmet müddetleri 10 yıldan az olanlara,
ç) Vazife malûllüğü geçtiğinden aylığı kesilmiş ve emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tayin edilmemiş durumda iken (60) yaşını dolduranlardan, fiili hizmet müddetleri 10 yıldan az olanlara veya yine bu durumda iken ölen ve fiili hizmet müddetleri 10 yıldan az olanların, dul ve yetimlerine,
d) Mahkemece gaipliklerine hükmolunan iştirakçilerden fiili hizmet müddetleri 10 yıldan az olanların; hüküm tarihinden itibaren bir yıl içinde yazı ile Sandığa müracaat eden dul ve yetimlerine hükmünü amirdir.
Aşağıda yazılı sebeplerle, emeklilik hakkı tanınan vazifelerden ayrılanların, Sandıkla ilgileri kesilir ve o tarihe kadar aylık ve ücretlerinden kesilerek Sandıkta birikmiş kesenekleri (34 ve 38 nci maddelerde yazılı kesenek ve karşılık toplamlarının kesenek itibar edilen kısımları dahil) olarak kendilerine ödenir.
a) (Değişik: 9/6/19525951 Md.) İstifa edenler; (Milletvekilliğine seçilmek üzere seçim kanununda yazılı müddet içinde istifa etmiş olup da milletvekili seçilmiş bulunanlar hariç)
b) İstifa etmiş sayılanlar;
c) Emeklilik hakkı tanınmayan kadrolara nakil suretiyle tayin edilenler;
ç) (Mülga: 9/6/19525951/4 Md.)
d) Belediye başkanlığından veya il daimi komisyona üyeliğinden 39 ncu maddenin (b) fıkrasında yazılı duruma girmeden ayrılanlardan emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tayin edilmemiş veya 40 ncı maddede yazılı yaş hadleri sebebiyle tayin edilememiş olanlar;
e) idareden veya cezain vazifelerine son verilenler;
f) Asillikleri tasdik olunmayarak vazifelerine son verilen stajyerler ve adaylar;
g) Bakanlık emrine alınanlardan, kurumlarca teklif edilen eski vazifelerine eşit veya bir aşağı derecedeki emeklilik hakkı tanınan vazifeleri kabul etmemek suretiyle ilgisi kesilerek aylıksız duruma geçenler;
h) Emeklilik hakkını düşürmeyen hürriyeti tahdit edici ceza ile hükümlü bulunanlar (cezaları tecil edilenler hariç);
ı) Kadro yüzünden açıkta kalanlardan aylıksız veya ücretsiz duruma girenler;
j) Kadroları kurumlarınca geçici hale getirilenler;
k) 92 nci madde gereğince emeklilik hakkı düşen iştirakçiler;
l) Milli Savunma Bakanlığının Harp Okullarındaki öğrencilerinden okullarını tamamlayamayarak ayrılanlar, (yalnız öğrenci aylıklarından kesilen miktarlar);
m) Muvazzaflık hizmetini kısa veya tam olarak yapmak üzere vazifeleri ile ilgileri kesilmek suretiyle silah altına alınan iştirakçilerle, seferberlik talim veya manevra için er olarak silah altına alınan ve vazifeleri ile ilgileri kesilen hizmetliler;
Bu maddede yazılı olanlardan fiili hizmet müddetleri ile fiili hizmet zamları 5 yılı doldurmamış bulunanlara bir şey verilmez. Ancak tekrar iştirakçi olanların hakları devam eder. denmektedir.
Davalı Kurum davacıya kesenek iadesi yaparken onu 5434 sayılı kanunun 82 nci maddesi (b) fıkrasının, toptan ödeme yapılanlar ile ilgili olarak yollama yaptığı aynı kanunun 39 ncu maddesinin (e) fıkrasında olanlardan saymamaktadır. Daha açık bir deyimle, ahlaki nedenle hükme dayalı olarak veya yetersizlik veya disiplinsizlikleri nedeniyle sicilin veya Mahkeme kararı üzerine resen emekliye sevk edilen konumunda görmeyip, kesenek iadesi hususunu düzenleyen 87 nci maddenin (e) bendindeki emeklilik hakkı tanınan bir vazifeden görevine idareden son verilenlerden olduğunu kabul etmektedir. O halde davacının 5434 sayılı kanunun 39 (e) fıkrası kapsamında mıdır konusunun öncelikle incelenmesi gerekmektedir. Bunun için de birinci sorun olarak yetersizlik veya disiplin sebeplerinden dolayı sicilleri üzerine .... resen emekliye sevk olayı nedir, ne anlama gelmektedir? Sorusu aydınlığa kavuşturulmalıdır.
Sözü geçen 39 (e) maddesi Subay ve askeri memurlarla, gedikli subay ve gedikli erbaşların ahlak noktasında hüküm ile veya yetersizlik veya disiplin sebeplerinden dolayı sicilleri üzerine veyahut askeri mahkemelerce verilecek kararlar üzerine kurumlarınca re'sen, ayrılanlara emekli aylığı bağlanacağını öngörmektedir.
Bilindiği üzere ayırma, mahkemelerce verilen kararlarla birlikte ve karada belirtilen fer'i ceza niteliğinde (tard, ihraç, rütbenin geri alınması ve müebbedin memuriyetten mahrumiyet fer'i cezalarını içeren kararlar) veya yine Mahkemelerce verilen kararlarda ceza süresi veya uygulama maddesi (= suç türü) itibariyle idarece yapılır. Birde hiçbir Mahkeme kararı söz konusu olmaksızın mevzuatta öngörülen ve ayırma şekli sayılan nedenlere (yetersizlik, ahlaki ve disiplin nedenleri) dayalı olarak idarece işlem tesisi yoluyla gerçekleştirilir. İkinci halde, hangi nedene dayalı olursa olsun göreve idareden son verme olgusu kendiliğinden mevcuttur.
Daha doğrusu her yetersizlikten veya disiplin sebeplerinden sicilleri üzerine resen emekli edilme hali idareden vazifeye son verme geniş tabanında yer bulur.
39/e bendi hizmet özellikleri göz önüne alınarak TSK mensupları için farklı düzenleme getiren ayrık bir hükümdür ve idareden vazifesine son verilen kişi TSK mensubu subay, askeri memur gedikli erbaş ise, tüm iştirakçileri kapsayan ve keseneklerin geri verilmesi başlıklı 87 nci maddenin (e) bendi değil öncelikle 39 ncu maddenin (e) bendi ile buna bağlı olarak toptan ödeme başlıklı 82 nci maddenin (b) fıkrası kapsamında olacaktır.
Davacının disiplin nedenine dayalı olarak ilişiğinin kesildiği, Asker kişi olduğu, TSK. lerinin Kıta, Karargah ve Kurumlarındaki kadro görev yerlerinde istihdam edildiği gerçeğine dikkate alındığında 5434 sayılı kanunun 82 nci maddenin (e) bendi hükmünce aynı kanunun 39 ncu maddesi kapsamında değerlendirilerek toptan ödemeye tabi tutulması gerektiğinden davalı kurumca keseneğinin geri verilmesi yolunda tesis edilen işlem sebep ve amaç öğeleriyle hukuka aykırı düşmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının toptan ödeme yapılması isteminin reddine ilişkin İŞLEMİN İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy