(926 S. K. m. 33, 36, 65, 208, Ek. Geç. m. 55) (1632 S. K. m. 34) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 69)
Davacı vekili, 26.12.1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 30.8.1995 tarihinde rütbe bekleme süresini doldurduğunu ve terfi sırasında olmasına rağmen binbaşılığa terfi ettirilmediğini, müvekkilimin 31.10.1995 tarihli dilekçesi ile davalı idareye başvurarak terfi ettirilmeme işleminin nedenini öğrenmek istediğini, bu ihtiyari başvuruya herhangi bir cevap verilmemesi üzerine bu davanın açılması zarureti doğduğunu, müvekkili hakkında memuriyet görevini ihmal suçundan 5. Zh. Tuğ. As. Mahkemesinin 12.11.1991 tarih ve 1991/398-764 Esas ve Karar sayılı kararı ile verilen 750.000 TL. ağır para cezası ile 2 Ay 15 gün memuriyet görevinden mahrumiyet cezasının, nasıp düzeltmesini gerektirmediğimi, çünkü 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 55 nci maddesinin açık hükmü gereğince getirilen kısmi af imkanının müvekkilini de kapsaması gerektiğini, dolayısıyla müvekkilinin açıkta geçen süresinin de bu yasa hükmü karşısında kıdem indirimine esas alınmaması lazımken, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı düştüğünü, bu işlem nedeniyle müvekkilinin 14.400.000. TL. maddi ve 5.000.000. TL. manevi zarara uğradığını, öte yandan 926 sayılı Kanunun subay ve ast subayların terfi zamanını 30 Ağustos tarihi olarak belirleyen 33 ncü maddesinin Anayasa ve temel hukuk ilkelerine aykırı bulunduğunu, bir subayın 5 gün hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyeti ile 11 ay 29 gün aynı cezaya mahkûmiyetinin, nasıp düzeltme açısından aynı sonucu doğurduğunu, her iki subayın da bir yıl gecikmeyle bir üst rütbeye terfi edebildiğini, bunun da büyük bir eşitsizlik, adaletsizlik ve ölçüsüzlük teşkil ettiğini belirterek; müvekkilinin 30.8.1995 tarihinde binbaşılığa terfi ettirilmeme işleminin iptalini, bu işlem nedeniyle uğranıldığı öne sürülen 14.400.000. TL. maddi ve 5.000.000. TL. manevi zararının tazminini ve 926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiasının ciddi görülerek, konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre; 30.8.1980 tarihinde Tnk. Tğm. nasbedilen davacının, işlemiş olduğu memuriyet görevini ihmal suçundan yargılandığı 5. Zh. Tuğ. K. As. Mah.nin 12.11.1991 tarih ve 1991/398-764 Esas ve Karar sayılı kararı ile suçu sabit görülerek, TSK. 230/2, 59. Md. gereğince 5 ay hapis ve 2 ay 15 gün memuriyet görevinden mahrumiyet cezasına mahkûm edildiği ve hapis cezasının 750.000.TL. ağır para cezasına çevrilerek tecil edilmediği, bu hükmün Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 15.9.1992 tarih ve 1992/340-339 Esas ve Karar sayılı ilamı ile onanması nedeniyle, hükmedilen 2 ay 15 günlük memuriyet görevinden mahrumiyet cezasının, davalı idarece davacının bu süre kadar açığa çıkarılması şeklinde infaz edildiği, böylelikle davacının yüzbaşılık nasbinin 15.11.1989 tarihi olarak belirlendiği, bu nasıp tarihi itibariyle de davacı hakkında 30.8.1995 tarihinde binbaşılığa terfi yolunda herhangi bir işlem yapılmadığı, davacının 31.10.1995 tarihli dilekçesi ile davalı idareye başvurarak 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 55 nci maddesi gereğince 30.8.1995 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmesi gerekirken terfiinin yapılmadığını belirterek, terfi ettirilmeme sebeplerinin bildirilmesini talep ettiği, bu başvurusuna herhangi bir cevap alamaması üzerine 26. 12.1995 tarihinde vekili marifetiyle açtığı bu dava ile söz konusu menfi işlemin iptalini, bu işlem nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararının tazminini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin müvekkili hakkında tatbiki gerektiğini öne sürdüğü 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 55 nci maddesi, 23.1.1992 tarih ve 3768 sayılı Kanunla kabul edilmiş olup; 445 sayılı KHK. ile yürürlüğe giren metin aynen tekrarlanmıştır. Belirtilen yasa hükmünde (926 sayılı Kanunun Ek Geçici 55 nci Maddesi) 9.8.1991 tarih ve 445 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaları tedbire veya para cezasına çevrilen subay ve astsubayların gözaltında, tutuklulukta ve açıkta geçen süreleri karşılığında kıdemlerinden düşülen müddetler iade edilir ve buna göre düzeltilir... denilmektedir.
926 sayılı Kanunun 3768 sayılı Kanunla değişik 36 nci maddesinde, nasıp düzeltilmesi başlığı altında (a) bendinde hangi cezalardan dolayı kıdemden düşülme işlemi yapılacağı, hangilerinden yapılmayacağı ve bunun ne şekilde uygulanacağı açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyeti gerektiren suçlardan dolayı gözaltında, tutuklulukta ve açıkta geçen süreler kıdem den düşülecek; buna karşılık, hapis cezası tecil edilen tedbire veya para cezasına çevrilen mahkûmiyet hallerinde gözaltında, tutukluluk ve açıkta geçen süreler ise kıdemden düşülmeyecektir.
Dava konusunda davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf, ASCK.nun 34 ncü maddesindeki düzenleme ile 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 55 nci maddesi arasında bir ilişki olup olmadığında düğümlenmiş bulunmakta dır. ASCK. nun 34 ncü maddesinde; askeri şahısların mahkûm oldukları bir sene ve daha az memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarılmak suretiyle infaz edileceği ve bu müddetin kıdemden ve tekaüt hakkından indirileceği hüküm altına alınmıştır. Davacı hakkında, 5. Zh. Tuğ. K.lığı As. Mah. kararında da açıklandığı üzere TSK. nun 230/2. maddesi gereğince para cezasına çevrilen hapis cezasından ayrı olarak 2 ay 15 gün memuriyetten mahrumiyetine, memuriyetten mahrumiyet cezasının ASCK. nun 34 ncü maddesi uyarınca açığa alınmak suretiyle yerine getirilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla, açığa alınmak suretiyle infaz olunacak bu süre ASCK. nun 34 ncü maddesinin açık hükmü gereği kıdemden indirilecektir. 926 sayılı Kanundaki düzenlemede buna cevaz vermektedir. Açıklandığı üzere, bu düzenlemeyle sadece tedbire veya para cezasına çevrilen mahkûmiyetler nedeniyle gözaltında, tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerin kıdemden düşülmemesi, buna karşılık bu uygulama dışında kalan ve memuriyetten muvakkaten mahrumiyet, açığa alma gibi diğer cezalar nedeniyle hizmetten uzakta geçen sürelerin kıdemden düşülmesi amaçlanmıştır.
Yeri gelmişken, bu konuda daha önce açılan davalar dolayısıyla ileri sürülen bir hususa da işaret etmekte yarar görülmektedir: 926 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte, ASCK. nun 34 ncü maddesinin son fıkrasında yer alan ve açıkta geçen sürenin kıdemden düşüleceğine ilişkin hükmün, dolaylı olarak yürürlükten kaldırıldığını kabul etmek de mümkün bulunmamaktadır. 926 sayılı Kanunun 208 nci maddesinde hangi yasa ve hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı sayılmış olup; ASCK. nun 34 ncü maddesi yürürlükten kaldırılan hükümler arasında sayılmadığı için dolaylı veya zımni ilgadan söz etmek mümkün değildir. Belirtilen 208 nci maddenin ilk fıkrasındaki Diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır şeklindeki hükmü de, ortada bir aykırılık görülmediğinden, bu iddiada belirleyici rol oynayamaz. Ayrıca, ASCK. nun 34 ncü maddesinin Askeri Ceza Kanununun bünyesi içerisin de düzenlenmiş bulunması, işin mahiyetinin bir sonucudur. Gerçekten, cezanın infaz biçimini gösteren ASCK. nun 34 ncü maddesinin ceza kanunu yerine, statü hukuku niteliğinde bulunan 926 sayılı TSK. Personel Kanunu sistematiği içerisinde düzenlenmesi düşünülemez. Dolayısıyla de, ASCK. nun 34 ncü maddesinin son fıkrasında yer alan, açıkta geçen süre kadar kıdemden düşüleceği şeklindeki hükmün, statü kanunu içerisinde yer almamış olması gerekçe gösterilerek, zımnen ilga edildiğini kabul etmek mümkün değildir.
Öte yandan, tedbir niteliğinde açığa alma ile ceza niteliğinde açığa alma arasında fark gözeten yasa koyucu, ilk açığa alma türünde aylığın 2/3 ünün ödeneceğini öngörürken; ikinci türünde aylığın tamamen ödenmeyeceğini hükme başlamış bulunmaktadır. Ayrıca tedbir niteliğinde açığa alma idare tarafından uygulanan bir yaptırım olmasına karşılık; ceza niteliğindeki açığa alma ise bir ceza infazı niteliği taşımaktadır.
Davacı hakkındaki işlem de bu açıklamalar çerçevesinde cereyan etmiş ve ASCK. nun 34 ncü maddesinin açık hükmü gereği, davacının mahkum olduğu 2 ay 15 günlük memuriyetten mahrumiyet cezası açığa çıkarılmak suretiyle infaz edilmiş ve 926 sayılı Kanunun 65/e ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 69 ncu maddeleri gereğince, açıkta geçen infaz süresi davacının kıdeminden indirilerek, yüzbaşılık nasbi 15.11.1989 tarihi olarak tashih edilmiştir. Davacı vekilinin müvekkili hakkında uygulanması gerektiğini öne sürdüğü 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 55 nci maddesi; yalnızca şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaları tedbire veya para cezasına çevrilen subay ve astsubayların, bu suçlar nedeniyle ...açıkta geçen süreleri karşılığı kıdemlerinden düşen süreleri iade etmekte olup; yukarıda açıklandığı üzere ceza niteliğindeki açığa alma hallerini kapsamamaktadır. Dolayısıyla, bu yöndeki iddialara iştirak etmek mümkün görülmemiştir. Esasen Dairemizin bu konudaki kararları da yerleşmiş olup, açılan davalar redle sonuçlanmıştır. (AY'IM. 1. D. 21.4.1992 tarih ve 1992/237-768 Esas ve Karar; AYİM. 1. D. 11.1.1994; E. 1993/828, K. 1994/149 sayılı kararları)
Davacı hakkındaki bu açıkta geçen infaz süresi dikkate alınarak Subay Sicil Yönetmeliğinin 69 ncü maddesine göre yapılan nasıp tahsisi uyarınca, belirlenen yeni nasbına göre ancak 30.8.1996 tarihinde binbaşılığa terfi edebilme durumunda olduğu açık olduğuna göre; tesis edilen işlemde hukuka aykırı herhangi bir yön mevcut bulunmamaktadır. Dava konusu işlem hukuka uyarlı görüldüğünden; bu işlem nedeniyle davalı idarenin herhangi bir hizmet kusurundan söz edilemeyeceği gibi, kusursuz sorumluluk ilkesinin tatbikini gerektirir bir durumda mevcut olmadığın dan, davalı idarenin herhangi bir tazmin yükümü yoktur ve davacının maddi-manevi tazminat istemi de yerinde değildir.
Davacı vekili, 926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmekteyse de; subayların terfi zamanını 30 Ağustos olarak belirleyen ve bu kuralı da mutlak şekilde uygulamayıp, kıdem alma, kazai ve idari kararlarla lehe nasıp düzeltme, yargılama sonunda mahkûmiyet dışında (beraat, düşme vs.) karar verilme gibi durumlarda 30 Ağustos tarihi beklenmeden derhal terfi imkanı getiren söz konusu yasa hükmünün, askeri hizmet gerekleri dikkate alınarak yasa koyucu tarafından yürürlüğe konulması, ne eşitliğe ne de hakkaniyete aykırı bir yönünün bulunmaması, bir gün hürriyeti bağlayıcı ceza ile 11 ay 29 gün hürriyeti bağlayıcı cezanın sonuçta aynı şekilde bir yıl nasıp tashihi gerektirmesinin, yasa koyucunun takdir hakkı çerçevesindeki bir yasal tercih olması karşısında; davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırı herhangi bir yön bulunmadığı gibi, davacının tüm iddialarının dayanaksız oluşu karşısında, DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy