(2709 S. K. m. 157) (1602 S. K. m. 20, 26) (334 S. K. m. 140) (211 S. K. m. 6, 7)
Davacı 05.07.1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle OYAK Genel Kurulunun 1989 yılında aldığı 29 nolu bir kararla 30 yılını dolduran mensuplarına kurumda, biriken Rezervlerinin %80'ine kadar olan kısmının istem halinde üyeye borç para olarak verilmesinin kabul edildiği, 1989 yılı Mayıs ayından bu yana 30 yılını dolduran üyelerin kurumda biriken rezervlerinin %80'ini borç olarak almaya başladıklarını, OYAK Genel Kurulunun 1995 yılında yapılan 39 ncu toplantısında bu hizmet süresinin daha da aşağı çekilerek OYAK Rezervlerinden daha çok üyenin yararlandırılması olanağının sağlandığını 205 sayılı yasa ile kurulan OYAK ile, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına daha geniş sosyal yardım yapılmasının amaçlandığı, OYAK'ın sermayesinin üyelerden alınan aidatlar ile oluştuğu, bu sermayenin yıllarca işletilmesi sonucu OYAK sermayesinin Trilyonlarla ifade edilen rakamlara ulaştığını, bu sermayeyi işleten OYAK'ın yeni iştirakler kurup, emlak ve sair mallar edindiğini, emekli olması halinde OYAK'la her türlü ilişkisinin kesildiğini yıllarca verdiği aidatlarla büyüyen, gelişen mal ve mülk sahibi olan OYAK'ın tüm kazandığı bu mal ve iştiraklerden yararlanma olanağının ortadan kalktığını, işte bu son OYAK Genel Kurulunda, 1989 yılında bu son kararla tüm OYAK olanaklarından uzaklaşan ve 30 yılını doldurmuş bulunan üyelere, ödedikleri aidatlarla bunlara isabet eden nemaların toplamının %80'ine kadar olan kısmından daha önce ve emekli olmadan faydalanabilmeleri ve sahip olamadıkları tüm mal varlıklarından vazgeçmelerinin sonucu doğan üzüntünün hafifletilmesinin arzulandığı, 26.06.1996 da kabul edilip, 30.06.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4148 sayılı yasa ile 205 sayılı yasada açıklanan amaçlara yönelik olarak değişiklikler yapıldığı ve OYAK üyelerine ilişkilerinin belli Ölçüde devamı ile kendilerine emekli aylığı bağlanabilmesi olanakları sağlandığını, ancak yine iştirak çilerin OYAK'ın mal ve iştirakleri ile doğrudan bir ilgisinin bulunmadığını, bu uygulamanın sosyal amaçlı hiç bir kurumda yapılmadığını, 30 yıllık birikimleri ve bunların nemalarına karşılık tutularak ve bunun da %80'ini geçmemek kaydı ile mensuplarına borç verilmesinin OYAK'ın 29 ncu Genel Kumunda kabul edildiğini, alınan borç için üyelerden %6 birleşik faiz alınmasının kararlaştırıldığını, bu olanağın her üyeye değil belli hizmet süresini dolduranlara tanındığını, OYAK tarafından 30 yılını doldurmuş olması nedeniyle 29 nolu Genel Kurul Kararı doğrultusunda şahsına isabet eden rezervin %70 inde 03.06.1996 tarihinde borç para olarak aldığını, alınan bu borç paradan faiz alınmasının doğru olduğunu, ancak 29 nolu Genel Kurul Kararı doğrultusunda tamamı kendi aidatları ile nemasından oluşan parasının borç alınan kısmının her türlü nema ve EK %9 yasal faizinden feragat etmesinin şart koşulduğunu, böylece imzalamak zorunda kaldığı bu mukavele ile OYAK'ın nema ve tüm olanaklarından yoksun bırakılmasının OYAK'ın kuruluş amacına aykırı olduğunu, kurumda bulunan parasının karşılığı olarak aldığı borç para kendine isabet eden para nedeniyle verilmiş ise bu ahvalde ödediği faizin dışında nema ve tüm hissesine isabet eden gelirlerinden mahrum edilmemesi gerektiğini, OYAK'tan borç para alınken imzaladığı ve belgede ek yasal yardım ve nemalardan feragat etmesinin kurumca istenildiğini, bu cümleden olarak kurumca matbu ve tek taraflı olarak hazırlanan bu mukaveleyi imza etmemesi veya herhangi bir kayıt koyması halinde bu parayı alamayacağından imzalamak zorunda kaldığını, kurumca imzalattırılan bu belgeyi müzayaka halinde kalarak imzaladığını böylece OYAK tarafın dan verilen kendisine isabet eden rezervlerin %70'i tutarındaki para, sözleşme gereği gerçekten kurumca borç para olarak kendisine verilmiş ise bu para için tahakkuk ettirilen %6 bileşik faizin tarafından ödenme sinin yerinde olduğunu, buna karşılık (kendisine verilen bu paranın kendi aidat ve nemalarının karşılığı ise o ahvalde (kurumca kendisinden faiz alınmasının yerinde olmadığını, son olarak ta kurumca verilen paranın, sözleşmeye göre kendisine borç olarak verilmiş ise, o takdirde teminat olarak kabul edilen %70 rezervinin nemalarının değerlendirmeye tabi tutulması ve %9 teknik yardım dahil bütün nemalardan ve her türlü gelirlerden yararlandırılmasının gerektiğini böylece, kurumca tek taraflı olarak hazırlanıp, kendisine dikte ettirilen sözleşme ve bu sözleşmeye esas olan Genel Kurur Kararı ile teknik yardım ve nemalardan tüm rezervi göz önünde bulundurularak yararlandırılmama yolundaki işlemi ile kendisine müzayakaya sokan ve yasal her türlü sosyal hak ve güvencesini ortadan kaldıran ve kurumun yasal kuruluş amacına ayıkırı bulunan işlemin iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanını düzenleyen Anayasanın 157 ve 1602 sayılı kanunun 20 nci maddeleri uyarınca; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş bile olsa, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözüm yeridir.
Böylece Anayasanın 157 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bir davaya bakılabilmesi için, dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve Askeri hizmete ilişkin bulunması (koşullarının birlikte ger çekleşmesi gerekmektedir.
Taraflar arasında sözleşme imzalanmasından doğan uyuşmazlığın AYİM de gereken ve çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle AYİM'in görev alanına girmesi gerekmektedir. Bunun içinde bahsi geçen işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin olması, her şeyden önce de bunun idari işlem veya eylem olarak nitelendirilememesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusunun asker kişiyi ilgilendirdiği (konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Burada üzerinde durulması gereken sorun, uyuşmazlık konusunun askeri hizmete ilişkin bir işlem veya eylem olup olmadığının saptanması sorunudur. Nitekim uyuşmazlığın eşitler arasında yapılan sözleşmeden kaynaklandığının kabulü halinde, bunun çözüm yerinin adli yargı olduğunun baştan kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Gerçekten idari işlemin askeri kişiyi ilgilendirir olması, o işlemden dolayı açılacak davanın Askeri Yüksek idare Mahkemesi'nde açılabilmesi için yeterli bulunmamaktadır. 1961 Anayasası'nın 140 ncı maddesinde yapılan değişiklikte bu unsura yer verilmemişti, bu koşulun ilk kez 1602 sayılı yasada yer aldığı görülmektedir. Yasa koyucu Anayasa'da yer alan geniş kapsamlı hükme dayanılarak yasal düzenlemeye gidildiğinde istem dışı da olsa, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş amacı dışına çıkıldığını gözönünde bulundurarak, buna yeni bir unsur eklemeyi uygun görmüş ve bu amaçla askeri hizmete ilişkin olma koşulunu getirmiştir.
Her ne kadar yasa ile askeri hizmete ilişkin olma koşulu getirilmiş bulunmakta ise de, bir idari işlemin askeri hizmete ilişkin olmasından ne anlaşılması gerektiği konusunda açıklık bulunmamaktadır, öğretide, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanununun 6 ve 7 nci maddeleri esas alınmak suretiyle mevzuat uyarınca askeri otoritelerce tesis edilen işlemler ile gerçekleştirilen eylemlerin bütününün, askeri hizmetin gereği olan vazifenin yerine getirilmesinden ibaret bulunduğunu, (bu nedenle askeri otoritelerin, askeri hizmetler dışında kanuni açıdan başkaca hayatiyetlerinin düşünülemeyeceği görüşü savunulmuştur. Geçmişte, idari işlemin askeri hizmete ilişkin olması koşulundan ne anlaşılması gerektiğine gerek Danıştay ve gerekse Askeri Yüksek idare Mahkemesi, işlemin tesis edildiği makamın askeri makam olması gerekir şeklinde cevap verme eğilimi göstermişlerdir.
Ancak, 1602 sayılı yasanın hiç bir değişikliğe uğramamış olan 26 ncı maddesinin (c) bendi, Bakanlar Kurulu kararı aleyhine açılacak davaların, Askeri Yüksek idare Mahkemesi Daireler Kurulunca karara bağlanacağını hükme bağlamış bulunmaktadır. Bu hüküm karşısında, idari işlemlerin tesis edildiği makamların her halükarda askeri makam olması gerektiği görüşünü haklı bulmak kanımızca mümkün bulunmamaktadır. Zira Bakanlar Kurulunun askeri bir makam olduğunu kabul ve iddia etmek mümkün değildir. Kaldı ki, Askeri Yüksek idare Mahkemesi, Ordu Yardımlaşma Kurumu'nun sosyal yardıma ilişkin konularda ve üyeleriyle olan ilişkilerinde, bir kamu kurumu niteliğinde olduğunu kabul etmiş, anılan kurumun maluliyet yardımı ile ilgili olmak üzere tesis etmiş bulunduğu işlemini yargısal denetime tabi tutmuş bu konudan çıkan olumsuz yargılama yetkisi uyuşmazlığında, Uyuşmazlık Mahkemesi de aynı yargılama yetkisinin Askeri Yüksek idare Mahkemesine ait bulunduğunu kabul etmiştir.
Belirlenen yasal duruma ve ilgili yüksek yargı organlarının içtihatları uyarınca askeri hizmete ilişkin olma koşulunun, işlemin askeri ma kamlarca tesisi gerektiği biçiminde anlaşılmış bulunmasına rağmen, ayrıca 1602 sayılı kanunun 20 nci maddesine askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile (biçiminde bir açıklama eklenmesi lüzumu hisse dilmiş, aynı metne 1982 Anayasasının 157 nci maddesinde de yer verilmiştir.
Askeri Yüksek idare Mahkemesinin yargılama yetkisini düzenleyen metinlerden, bu yüksek mahkemenin kurulmasında, denetlenecek olan idari işlemlerin özel niteliğe sahip olmalarının etken olduğu görülmektedir. Bu durum karşısında Askeri Yüksek idare Mahkemesinin yargılama yetkisini tespitte, birincisi tesis eden makamın askeri makam olmasına göre askeri hizmete ilişkin, diğeri ise niteliğine göre askeri hizmete ilişkin olmak üzere 2 ayrı türde idari işlemden bahsedilemez. O halde idari işlemler, yargılama yetkisine sahip yargı organının saptanması bakımın dan, idari işlemler ya askeri nitelikli idari işlemler yada sırf idari işlemler olarak ayrılabilir. Birinci kategoriye giren idari işlemlerin yargılama yetkisi askeri idari yargıya, ikinci kategoriye giren idari işlemlerin yargılama yetkisi ise genel idari yargı kuruluşlarına ait olmak gerekir, ister askeri makamlarca ister askeri olmayan makamlarca tesis edilsin, bir işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığını saptamak için işlemin özelliğine, başka bir anlatımla niteliğine bakmak gerekir. Böylece tesis edilen idari işlem bir asker kişinin askeri yetenek ve yeterlilikleri, tutum ve davranışları askeri geçmişi, hak, ödev ve sorumlulukları gibi durumların, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gelenek ve gerekleri göz önünde tutularak tesis edilmiş ise o işlemin askeri hizmete ilişkin olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
İsteme konu sözleşme imzalanmasından ve bunun hukuksal sonuçlarından doğan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve askerlik hizmeti sırasındaki hizmet safahatı, askerlik hizmetinin amacı asker olmasından dolayı askerlik hizmet süresinin saptanmasında uygulanan veya uygulanması gereken düzenle melerde yer alan kuralların bütünü bir arada değerlendirilmek gerekeceğinden anılan uyuşmazlığın askeri hizmete ilişkin bir işlem olduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Bir başka anlatımla bu uyuşmazlık bir idari işlem olmayıp, eşitler arasında yapılan sözleşmeden doğan bir uyuşmazlık olup anılan uyuşmazlığın görüm yerinin adli yargı yeri olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Netice alarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Hakim Kıdemli Albay olarak görev yapan ve OYAK üyesi olan davacının 29 nolu kararı uygulanması cümlesinden olarak 3.6.1996 günü kendisine rezervinin %70'ine tekabül eden kısmının borç para olarak verilmesi sırasında OYAK'la aralarında akdedilen sözleşmenin doğurduğu uyuşmazlığın askeri hizmete ilişkin bir işlem olarak nitelendirilmesi mümkün olmayıp, tamamen eşitler arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlık olduğu göz önüne alınarak anılan uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin adli yargı yeri olduğunun kabulü ile davanın görev yönünden REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy