(5434 S. K. m. 14, 16, 30, 31, 41) (657 S. K. m. 64, 165, 166, 167) (926 S. K. m. 33, 35, 82, 137, 145, 146, 147, 148)
Davacı vekili, 26.7.1996 tarihli dava dilekçesinde ve 6.12.1996 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 30.8.1991 tarihinde albaylığa terfi ettiğini ve müteakiben 1991 milletvekilliği genel seçimlerine katılmak amacıyla emekliliğini istediğini ve 2.9.1991 tarihinden geçerli olarak Eylül 1991 tarihinde emeklilik onayının yapıldığını, davalılardan Em. Sn.Gn.Md. lüğünce emekli aylığının albay rütbesine göre bağlandığını, albaylıkta iki yıllık süreyi tamamlamadığı için makam tazminatı ödenmediğini, müvekkilinin 10.6.1996 tarihli dilekçesi ile Em.Snd.Gn.Md. lüğüne başvurarak 4137 Sayılı Kanun uyarınca albaylıkta iki yıllık görev yapma koşulunun kaldırılması nedeniyle kendisine makam tazminatı ödenmesi isteminde bulunduğunu, davalı sandığın 5.7.1996 tarihli işlemi ile makam tazminatı talebini reddettiği gibi, hatalı işlem yapıldığı gerekçesiyle 15.9.1991 tarihinden itibaren ödenmekte olan albay rütbesine ilişkin ek göstergelerin yarbay rütbesine göre düzeltildiğini ve düşürüldüğünü, ayrıca bu tarihten itibaren ödenen ek gösterge tutarlarının emekli aylığından kesilmesi yoluna gidildiğini, gerek uygulama ve gerekse yasal açıdan 30 Ağustos tarihinde yükselme yapan personel için 30 Ağustos - 15 Eylül tarihleri için fark bordrosu düzenlendiğinde uyuşmazlık bulunmadığını, bu nedenle müvekkili için de davalılardan Milli Savunma Bakanlığınca 30 Ağustos-2 Eylül tarihleri arasında bilfiil albay rütbesinde geçen süre için ek bordro düzenlenmesi ve 5434 Sayılı Kanunun 14/a maddesine göre 31 Ağustos tarihi itibariyle yapılacak bordroda müvekkili için 15 Eylül 1991 tarihine kadar olan farkın hesaplanarak, bu fark üzerinden emekli keseneğinin kesilip, Em.Snd.Gn.Md. lüğüne gönderilmesi gerektiğini, bu nedenle davalılardan Em.Snd.Gn.Md. lüğünce tesis edilen emekli aylığı ek göstergesinin yarbay rütbesine göre hesaplanması, sehven ödeme yapıldığı gerekçesiyle evvelce yapılan albay rütbesine ilişkin ek gösterge tutarlarının geri alınması yolundaki işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığını, 22.11.1995 tarih ve 4137 Sayılı Kanunun açık hükmü gereğince de, bu tarihten itibaren müvekkiline makam tazminatı ödenmemesi işleminin aynı şekilde hukuka uyarlı düşmediğini belirterek (cevaba cevap dilekçesinde, dava açıldıktan sonra bu konudaki ihtilafın davalı Em.Snd.Gn.Md. lüğünce kabul edilerek, ödeme yapıldığı ifade edilmiştir), müvekkilinin gerek emekli maaşı ve gerekse makam tazminatı açısından yarbay sayılması ve aylığından bu nedenle evvelce yapılan ödemelerin geri alınması yolundaki işlemlerin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi dairemizin 24.12.1996 tarihli kararı ile kabul edilmiş; davalılardan Em.Snd.Gn.Md. lüğünün bu kararın kaldırılmasına yönelik itirazı da yine Dairemizin 4.2.1997 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Yine davalılardan T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü 11.11.1996 tarihli savunmasında görev itirazında bulunarak, bu davaya bakmanın idare mahkemelerinin görevine girdiğini ileri sürmüş olduğundan; Dairemizce 18.3.1997 tarihinde görev itirazının reddine karar verilmiş, alınan kararın kendilerine tebliğine rağmen 2247 Sayılı Kanunun öngördüğü süre içerisinde bu kararımıza karşı davalı T.C. Em.Snd.Gn.Md. lüğünce itirazda bulunulmadığından, dava dosyası tekemmül ederek bir karar verilmek üzere Dairemize gelmiş bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Kara Harp Ok. K. lığı emrinde piyade yarbay olarak göre yapmaktayken 30.8.1991 tarihinde albaylığa terfi ettiği, akabinde de 1991 milletvekilliği seçimlerine katılmak amacıyla emekliliğini istediği ve 2.9.1991 tarihinden geçerli olarak Eylül 1991 ayı içerisinde emeklilik onayının alınarak TSK. ile ilişiğinin kesildiği, davalılardan Em.Snd.Gn.Md. lüğünün 11.10.1991 tarihli işlemi ile toplam 34 yıl 2 ay 18 gün hizmetine karşılık 1. derece 4. kademe intibakı ve albaylar için belirlenen (+2700) ek gösterge üzerinden 15.9.1991 tarihinden itibaren emekli aylığının bağlandığı, o tarihte yürürlükte olan 926 Sayılı Kanunun EK-18 nci maddesi uyarınca albay rütbesinde iki yılı doldurmadığı için kendisine albay rütbesine ait makam tazminatı bağlanmadığı, 926 Sayılı Kanunun EK-18 nci maddesinde 4137 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle makam tazminatına müstehat rütbelerde iki yıllık çalışma koşulunun kaldırıldığı ve aynı kanunla 926 Sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 69 ncu maddeyle V Sayılı Makam Tazminatı cetvelinde yazılı rütbe ve görevlerde bulunup da, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce emekli olanlar ile bunların dul ve yetimlerine makam tazminatı ödenmesinde, iki yıllık görev süresini doldurma şartı aranmaz. Ancak, bu hükmün sözkonusu emekliler ile bunların dul ve yetimlerine uygulanmasında, bu kanunun yürürlük tarihinden önceki süreler için herhangi bir ödeme yapılmaz. şeklinde bir düzenleme getirilmesi sonrasında, davacının 10.6.1996 tarihli dilekçesiyle davalılardan Em.Snd.Gn.Md. lüğüne başvurarak, albay rütbesine ilişkin makam tazminatının aylığına ilavesini talep ettiği, Em.Snd.Gn.Md. lüğünün 16.7.1996 tarihli işlemi ile davacının makam tazminatı istemi kabul edilmediği gibi, davacıya 15.9.1991 tarihinde itibaren bağlanan albay rütbesine ilişkin ek göstergenin sehven verildiği, albay rütbesine ilişkin görev aylığı alınmadan ve bu aylıktan %100 artış keseneği kesilmeden albaylık ek göstergesinden yararlanmaya imkan bulunmadığı gerekçesiyle, 5.7.1996 tarihli işlemle davacının ek göstergesinin 15.9.1991 tarihinden itibaren yarbay rütbesine göre düşürüldüğü, ayrıca 15.9.1991 tarihinden itibaren albay rütbesine ilişkin ek gösterge üzerinden davacıya yapılan ödemelerin yersiz olduğu gerekçesiyle adına borç çıkarıldığı ve emekli aylığından taksitler halinde kesilmeye başlandığı, davacının vekili marifetiyle 26.7.1996 tarihinde sözkonusu menfi işlemin iptali için AYİM.de bu davayı açtığı, davanın açılmasından sonra davalılardan Em.Snd.Gn.Md. lüğünün 17.10.1996 tarihli işlemi ile davacının 1.12.1995 tarihinden itibaren albaylar için belirlenen makam tazminatından yararlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Davalılardan Em. Snd. Gn. Md. lüğünün 17.10.1996 tarihli işlemi, davacının dava konusu yatığı hususlardan makam tazminatına ilişkin ihtilafı sonuçlandırmış olup; bu açık kabul karşısında, bu konudaki davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına kara verilmiştir.
Davada çözümü gereken sorun, 30.8.1991 tarihinde albaylığa terfi edip 2.9.1991 tarihinde isteği üzerine emekliye ayrıldığında kuşku bulunmayan davacının; emekli aylığı (ek gösterge vb.) yönünden bu rütbeye göre mi, yoksa davalılardan Em. Snd. Gn. Md. lüğünce iddia edildiği gibi albay rütbesine ait aylığını alamadan ve bu aylık üzerinden Emekli Sandığı kesintisi yapılmadan emekli olduğundan, yarbay rütbesine göre mi işlem görmesi gerektiğinde düğümlenmektedir.
Sorunun çözümü için 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu, 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ile aybaşı tabirinin ayın birinden, onbeşine alınmasına ilişkin 289 Sayılı KHK. ve 3472 Sayılı Kanun hükümlerinin incelenmesi ve birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun sandığın gelirleri ile ilgili 14 ncü maddesinin (a) fıkrasında iştirakçilerin emeklilik keseneğine esas aylık tutarları üzerinden her ay kesilecek %15 emeklilik keseneklerinin sandığın gelirleri arasında olduğu belirtildikten sonra Aybaşlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik aylık veya ücretlerinden kesenek alınmaz. Aybaşlarından sonra vazifeden ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden tam kesenek alınır denilmekte; 14 ncü maddenin (c) fıkrasında Emekliliğe esas aylık veya ücretleri yükselme suretiyle artanların ilk aya ait artış farklarının aynı şekilde sandığın gelirleri arasında olduğu belirtildikten sonra Aylık veya ücret tutarlarında Kanunlarla yapılacak artırmalar... ın yükselme sayılacağı hüküm altına alınmaktadır. Aynı Kanunun 16 ncı maddesi Emeklilik kesenekleri kurumlarca aylık, ücret veya ödeneklerin bordrolarında gösterilir ve bunların hak sahiplerine ödenmesi sırasında kesilir hükmünü taşımakta; Kanunun 30 uncu maddesinde İştirakçilere bu Kanunun 13 ncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 ncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlar denilmekte (maddenin atıfta bulunduğu 13 ncü maddenin (a) fıkrasında, emekli aylığının tanınan haklar arasında olduğu belirtilmektedir); aynı Kanunun 31 nci maddesinde Fiili hizmet müddeti, iştirakçinin 30 ncu madde gereğince bu Kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir hükmü yer almakta; nihayet 5434 Sayılı Kanunun 41 nci maddesinin (a) fıkrasında Emekli, adi malûllük ve vazife malûllüğü aylıklarının hesaplanmasında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 43 ncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve Personel Kanunlarındaki ek göstergeler esas alınır denilmektedir.
Belirtilen yasal hükümler, 5434 Sayılı Kanunun 13 ncü maddesinde belirtilen emekli aylığı, toptan ödeme, ikramiye vb. hakların, ilk alınan keseneğin ilgili bulunduğu aybaşından itibaren başlayacağını, emeklilik keseneklerinin ise iştirakçilerin kurumlarınca ilgililerin aylık, ücret veya ödeneklerine ilişkin bordrolarda gösterildikten sonra bunların hak sahiplerine ödenmesi sırasında re'sen kesilerek sandığa gönderileceğini, emekli vb. aylığının hesaplanmasında 657 Sayılı Kanun ile diğer Personel Kanunlarında yer alan gösterge tablosu ve ek göstergelerin esas alınacağını açıkça ortaya koymaktadır.
Davacının muvazzaflık statüsünde iken tabi olduğu statü kanununa (926 S.K.) geçmeden önce, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun kopya ışık tutucu hükümlerine temas etmekte yarar görülmektedir.
657 Sayılı kanunun Aylığın Ödeme Zamanı ve Esasları başlıklı 64 ncü maddesinde Memurlara aylıkları her ayın başında peşin ödenir. Emekliye ayrılma ve ölüm hallerinde o aya ait peşin ödenen aylık geri alınmaz... hükmü yer almakta; aynı Kanunun Açıktan Atamada Aylığa Hak Kazanma başlıklı 165 nci maddesinde Bir göreve açıktan aday veya asil memur olarak atananlar, göreve taşladıkları günden itibaren aylığa hak kazanırlar. Bu suretle göreve başlamada ilk aylık, gün hesabıyla ay sonunda ödenir denilmekte; Kademe İlerlemesinde Aylığa Hak Kazanma başlıklı 166 ncı maddede Kademe İlerlemesinde Devlet memuru, bu ilerlemeye müstahak olduğu tarihi takip eden aybaşından itibaren aynı derecenin bir ileri kademesine ait aylığa hak kazanır hükmü bulunmakta; Derece Değişikliğinde Aylığa Hak Kazanma başlıklı 167 nci maddesinde ise Derece yükselmesinde veya daha aşağı derecelere atamada memur, yükseldiği veya atandığı derecenin görevine başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 nci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır... denilmektedir.
Yukarıdaki yasal hükümlerden de görüleceği üzere, 657 Sayılı Kanuna tabi devlet memurlarının göreve başladıkları günden itibaren aylığa müstahak oldukları anlaşılmakta ve kademe ilerlemesi yada derece yükselmesi hallerinde, buna müstahak olunan tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni kademe yada derece aylığına hak kazanılabileceği yasa koyucunun bir tercihi olarak ortaya çıkmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun aylığın ödenmesi, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleri ise tamamen nasıp, sicil, terfi ve terfih esasına dayandırılmış ve sistem buna göre oluşturulmuştur. 926 Sayılı Kanunun kabul tarihi olan 1967 yılında kurulan bu insicamlı sistem ve zaman içerisinde yapılan ikim yasal düzenlemelerle bu sistemde meydana gelen ve uygulamada birtakım sıkıntı ve tereddütlere yol açan değişikliklere kısaca temas etmek, dava konusunun çözümü açısından zorunlu görülmektedir.
926 Sayılı Kanunun Terfi Zamanı başlıklı 33 ncü maddesinde Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır denilmektedir. Bu hüküm, kanunun kabul tarihinden beri değişmemiştir. 26.3.1982 tarih ve 2642 Sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önceki haliyle, 926 Sayılı Kanunun Subaylığa Nasıp başlıklı 35 nci maddesinin (a) fıkrasında; Harp Okullarını bitirenlerin, fıkrada öngörülen istisnalarla, o yılın 30 Ağustosunda teğmenliğe nasbedilecekleri, aynı maddenin (b) fıkrasında Yedeksubay Okulunu bitirenlerin, bitirdikleri ayın sonunda asteğmen nasbedilecekleri; aynı maddenin (c) fıkrasında Silahlı Kuvvetler hesabına Fakülte veya Yüksekokulu bitirdikleri ayın sonunda geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilecekleri, aynı maddenin (d) fıkrasında, Fakülte veya Yüksekokulları kendi hesabına bitirip de bitiriş tarihinden itibaren 30 gün içinde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçmek isteyenlerin, şartları haiz oldukları takdirde, Fakülte veya Yüksekokulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilecekleri, bitirdikleri tarih ile müracaat tarihleri arasında 30 günden fazla fark bulunanların nasıplarının, müracaat ettikleri ayın son gününe getirilecekleri; aynı maddenin (e) fıkrasında ise yedeksubaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenlerin, yedeksubaylık hizmetlerinin bekleme süresinden sayılacağı ve subaylığa nasıplarının yedeksubay okuluna katıldıkları ayın son gününe götürüleceği hüküm altına alınmaktaydı. Bu tarihte ve halen yürürlükte olan 926 Sayılı Kanunun Astsubaylığa Nasıp başlıklı 82 nci maddesinin ilk fıkrasında, Astsubay Sınıf Okullarında en az bir öğrenim yıllık mesleki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenlerin astsubay çavuş nasbedileceği ve bunların nasıplarının, sınıf okullarını bitirdikleri takvim yılının 30 Ağustosuna götürüleceği hüküm altına alınmaktadır.
926 Sayılı Kanunun 9.4.1990 tarih ve 418 Sayılı KHK. ile ilave fıkra eklenmeden önceki İlk Atanmada Aylığa Hak Kazanma başlıklı 146 ncı maddesinde İlk defa göreve atanan subay ve astsubaylar, kararname veya karar metninde yazılı nasıp tarihini takip eden aybaşından itibaren aylığa hak kazanırlar denilmekteydi. Bu madde, kanunun bütünlüğü içerisinde, gerek yukarıda belirtilen gerekse az sonra temas edilecek diğer kanun maddeleri ile insicamlı ve sistematik bir bütünlük içerisinde konulmuş ve Silahlı Kuvvetlere hangi kaynaktan olursa olsun intisap edecek subay, yedeksubay ya da astsubayların aylık yönünden mağdur olmamalarını sağlayıcı bir hüküm niteliğindeydi. Yukarıda belirtilen yasal kurallardan da anlaşılacağı üzere, hangi kaynaktan ve hangi şekilde olursa olsun Türk Silahlı Kuvvetlerine intisap eden subay, yedeksubay ve astsubayların nasıp tarihleri, daima intisap ettikleri ayın son günü itibar edildiğinden; 146 ncı madde gereğince kararname veya karar metninde yazılı nasıp tarihini takip eden aybaşından, yani pratik olarak bir gün sonra (nasbi takip eden ertesi gün) maaşa hak kazanmakta idiler. Çünkü, aybaşı tabiri her ayın birinci günü ne karşılık gelmekteydi.
926 Sayılı Kanunu kurduğu bu düzenli sistem, ilk olarak 35/d ve 35/e maddelerinde 26.3.1982 tarih ve 2642 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bozulmuştur, kanun koyucu, eski insicamlı sistemle hiçbir subay, yedeksubay ya da astsubayın maaş yönünden mağduriyete uğramamasını öngörmüşken; 2642 Sayılı Kanunla 926 Sayılı Kanunda geniş çapta bir değişiklik yapılırken, maaş yönünden olan bu değişikliğin sistemi bozabileceği öngörülememiştir. 2642 Sayılı Kanunla değişik 35/d maddesi ile Fakülte ve Yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak subay nasbedilirler kuralı getirilmiş, böylelikle bu onay tarihinin ayın ortasına denk gelmesi halinde, o subayın fiilen 15 gün maaşsız çalışabilmesi sonucu doğmuş; 35/e maddesi ile de Yedeksubaylık hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak subay nasbedilirler kuralı getirilerek, bu kaynaktan gelen subayların da sözkonusu onay tarihlerinin ayın ortasına denk gelmesi halinde, 146 ncı maddenin gereği olarak, fiilen 15 gün maaşsız çalışabilmeleri sonucu doğmuştur. Şüphesiz, kanun koyucunun bu kaynaklardan (35/d-e) gelen subayların mağdur olmasını isteyip öngördüğü düşünülemez. Bu durumda, kanun değişikliği sırasında öngörülüp düşünülemeyen sonuçların doğduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.
Kendi hesabına yüksek öğrenim görerek ya da yedeksubaylığı müteakip Silahlı Kuvvetlere subay olarak intisap edenlerin, ilk nasıpta maaş yönünden karşı karşıya oldukları bu durum, Devlet Memurları ile Diğer Kamu Görevlilerinin Aylıklarının Ödeme Zamanının Değiştirilmesine Dair 289 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile (RG. 10.9.1987, S. 19570) Yedeksubay Okulu hitamında dönem bilimindeki ay sonunda asteğmenliğe nasbedilen yedek subaylarla, 30 Ağustos tarihinde nasbedilen Harp Okulu mezunu subaylar ve Astsubay Sınıf Okulları mezunu astsubaylar yönünden de doğmuştur. Çünkü, 289 Sayılı KHK. ile Aybaşı tabiri Ayın 15'i olarak değiştirilmiştir (Bu Kanun Hükmünde Kararname bilahare 28.9.1988 tarih ve 3472 Sayılı Kanunla kabul edilmiştir. RG. 4.10.1988, S.19949) ve aybaşı artık ayın 15'i olarak öngörüldüğünden, 926 Sayılı Kanunun 146 ncı maddesi gereğince bu grupta yer alan kişilerin, takip eden aybaşına kadar maaş almadan çalıştırılmaları gibi bir sonuçla karşı karşıya kalınmıştır. Burada da şüphesiz, çalışanlar lehine bir düzenleme getirmek isteyen kanun koyucunun, subay, yedeksubay ve astsubaylar aleyhine, onların bir süre maaşsız kalmalarını istediği düşünülemeyeceği gibi, esasen Anayasanın 18 nci maddesindeki Angarya Yasağı da böyle bir düşüncenin benimsenmesine kesinkes engeldir. Kaldı ki, yukarıda temas edilen 657 Sayılı Kanunun 165 nci maddesi Devlet memuriyetine başlayanların göreve başladıkları tarihten itibaren aylığa müstahak olduğu ilkesini öngördüğünden; maaş ödenmeksizin karşılıksız bir süre çalıştırılmanın, sayılan Silahlı Kuvvetler mensupları için öngörüldüğünü kabul etmek de hukuken savunulabilecek bir düşünce olamaz.
Devlet memuriyetine başlayanların maaş ilişkisinin fiilen çalışılan tarihe bağlanması, Silahlı Kuvvetlerde ise nasıp esnasının cari olması, bu karmaşa ve karışıklığa sebebiyet veren yegane ayırımdır.
Nitekim, 289 Sayılı KHK. nin yayımından itibaren sözkonusu TSK. mensupları aleyhine doğan durumlar nedeniyle Milli Savunma Bakanlığı ile Maliye Bakanlığı arasında 1987 yılından itibaren bir dizi yazışma yapıldığı, Maliye Bakanlığınca, aynı KHK. nin 5 nci maddesine dayanılarak bu durumdaki subay ve astsubaylara fiilen görev ifa etmiş olmaları nedeniyle, nasıp tarihini takip eden ayın birinci gününden, ay sonu olan ayın 14'üne kadar olan aylıklarının gün hesabıyla ödenmesi doğrultusunda talimat verildiği, bir idari tasarrufla üç yıla yakın sürdürülen bu uygulamanın 9.4.1990 tarih ve 418 Sayılı KHK. ile 926 Sayılı Kanunun 146 ncı maddesine eklenen fıkra ile çözümlenmeye çalışıldığı görülmektedir. Gerçekten, 418 Sayılı KHK. ile 146 ncı maddeye eklenen fıkra ile Ancak, Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı okullardan mezun olanlardan yeni görev yerlerine ataması yapılan subay ve astsubayların takip eden aybaşına kadar döneme ait kist aylıkları peşin ödenir hükmü getirilmiştir. Ne var ki, bu düzenleme ile yukarıda belirtilen 926 Sayılı Kanunun 35/d ve 35/e maddelerinde öngörülen kaynaklardan subaylığa nasbedilenler yönünden yine sorun çözümlenememiş ve güncelliğini muhafaza etmiş bulunmaktadır. Harp Okulları, Yedeksubay Okulları ve Astsubay sınıf Okullarını bitirerek teğmen, asteğmen ve astsubay çavuşluğa nasbedilenler yönünden ise, ilk aylık sorununun çözümlendiğinde kuşku yoktur.
Buraya kadar yapılan açıklamaların önemi, ilk atanmada aylığa hak kazanma sorununun devamında kademe ilerlemesinde, rütbe terfii ve rütbe kıdemliliğinde aylığa hak kazanma sorununun çözümünün de, büyük ölçüde nasıp esasına bağlı bulunması ve aybaşı nı değiştiren yasal düzenlemenin bu hallerde de etkisini göstermesinden kaynaklanmaktadır.
Dava konusunun çözümünde büyük önem taşıyan 926 Sayılı Kanunun diğer hükümlerine gelince:
926 Sayılı Kanunun Aylığın Ödeme Zamanı başlıklı 145 nci maddesinde Subay, astsubay ve askeri öğrencilerin aylık ve harçlıkları, her ayın başında peşin olarak ödenir. Emekliye ayrılma ve ölüm hallerinde o aya ait peşin ödenen aylık veya harçlık geri alınmaz... denilmekte; Kademe ilerlemesinde Aylığa Hak Kazanma başlıklı 147 nci maddesinde Subay ve astsubaylar kademe ilerlemesinde onay metninde yazılı tarihi takip eden aybaşından itibaren kademe maaşına müstahak olurlar hükmü yer almakta; Rütbe Terfiinde ve Kıdemlilikte Aylığa Hak Kazanma başlıklı 148 nci maddesinde Rütbe terfi veya rütbe kıdemliliği onanan subay ve astsubaylar kararname, karar veya onay metninde yazılı yükselme tarihini takip eden aybaşından itibaren yeni rütbe veya kıdemliliğin birinci kademe aylığına hak kazanırlar amir hükmü bulunmakta; nihayet dava konusu için anahtar bir norm niteliğindeki 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesinde Silahlı Kuvvetlerdeki subayların, astsubaylıktan subay olanların, astsubayların, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıkları, rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanır. denilmektedir.
Aylıkların ödeme zamanını değiştiren (ayın 1'inden ayın 15'ine alan) 289 Sayılı KHK. nin yayımından sonra 926 Sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 147 ve 148 nci maddelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığından; ilk atama ya ilişkin aylık konusunda doğan sorunlar, kademe ilerlemesinde, rütbe terfii ve rütbe kıdemliliğine aylığa hak kazanmada da kendisini göstermiş ve nihayet dava konusunda olduğu gibi, bu ihtilaf somut bir çözüme kavuşturulmak üzere mahkememizin önüne getirilmiştir.
289 Sayılı KHK.nin yayımından önce, 30 Ağustos tarihi itibariyle olumlu sicil almak şartıyla kademe ilerlemesine, rütbe kıdemliliğine yada rütbe terfiine hak kazanan subay ve astsubayların aylıkları, 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesinin amir hükmü uyarınca yeni kademe, rütbedeki kıdem ve rütbelerine (Derlenilen kademe, gösterge ve ek göstergeye) göre ödenmek durumunda olduğundan ve aynı kanunun 147 ve 148 nci maddeleri gereğince de bu tarihi takip eden aybaşından itibaren (pratikte bir gün sonra) yeni aylıklara müstahak olunduğundan, bu konuda bir sorun çıkmaması doğaldı. Ne var ki, 289 Sayılı KHK. ile aybaşı nın ayın 1'inden, ayın 15'ine çekilmesiyle, pratikte sanki 30 Ağustos tarihi itibariyle kademe ilerlemesi, rütbe kıdemliliği yada rütbe terfii yapan subay ve astsubayların, 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesinin amir hükmüne rağmen, takip eden aybaşı olan 15 Eylül tarihine kadar yeni kademe, rütbe kıdemliliği ve rütbelerinin aylığını alamamaları gibi bir görünüm ortaya çıkmıştır. İlk bakışta sanki bu konuda bir kanun boşluğu doğduğu gibi bir iznine kapılınsa da, gerçekte ortada herhangi bir kanun boşluğundan değil, olsa olsa ardarda yapılan yasa değişikliklerinden kaynaklanan bir yorum sorunundan söz etmek mümkündür.
Gerçekten, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan subay ve astsubaylar, 30 Ağustos tarihi itibariyle terfi ettiklerinde veya rütbe kıdemliliği ya da kademe ilerlemesi yaptıklarında, 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesinin amir hükmü uyarınca yeni konumlarına tekabül eden kadrolara atanmış kabul edildiklerinden, yükseldikleri derece ve kademenin karşılığı olan aylığı da aynı tarihten geçerli olmak üzere almaları gerekmektedir. 289 Sayılı KHK. ve ardından 3472 Sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile aybaşı tabirinin ayın 1'inden ayın 15'ine alınmasının, bu maddi hukuki gerçeği değiştirici bir yönü olmadığı gibi; esasen 418 Sayılı KHK. ile 926 Sayılı Kanunun 146 ncı maddesine eklenen fıkra ile yasa koyucunun subay ve astsubayların sadece ilk atamada aylık yönünden mağdur olmalarını amaçladığı, kademe ilerlemesinde, rütbe terfii ve rütbe kıdemliliğinde aylığa hak kazanmada ise 15 günlük bir mağduriyet ve hak kaybını hedeflediği, bu süre zarfında yeni kademe, rütbe ve rütbe kıdemliliğinin karşılığı olan aylığın değil, eski konumdaki aylığın alınmasının amaçlandığı, dolayısıyla Anayasanın 18 nci maddesine açıkça aykırı şekilde karşılığı ödenmeden 15 gün süreyle kazanılmış yeni durumlar dikkate alınmadan bir hizmet yaptırılmasının hedeflendiği gibi hukukça asla benimsenmeyecek bir yaklaşım içerisinde bulunduğu düşünülemeyeceğinden; 418 Sayılı KHK. ile 146 ncı maddede yapılan sözkonusu değişikliğin aynı Kanunun 147 ve 148 nci maddeleri açısından da ışık tutucu ve yol gösterici bir işlev gördüğünü kabule zaruret bulunmaktadır. Aksine bir düşüncenin benimsenmesi halinde, içinden çıkılması imkansız ve hukuk düzenince asla hoşgörülmeyecek sonuçlara varılması kaçınılmazdır: Örneğin, 30 Ağustos tarihi itibariyle generalliğe terfi eden bir subayın 3 Eylül tarihinde vefat etmesi halinde, generallik aylığına ancak 15 Eylül tarihinde müstahak olduğu varsayımıyla, dul ve yetimlerine albay rütbesi üzerinde aylık bağlanabilecektir. 30 Ağustos tarihinden sonra, ancak 15 Eylül tarihinden önce vaki olacak ayırma, istifa ve emeklilik hallerinde de durum değişmeyecek, bu gibi kişiler hak ettikleri kademe, rütbe kıdemliliği ve rütbeleri üzerinden değil, eski konumları ve durumlarına göre aylık vb. özlük haklarından yararlandırılacaklardır. Oysa, 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesi gereğince TSK. nde görevli subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıkları; rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanmak zorunda olduğundan; bu konumdaki kişilerin kademe, rütbe kıdemliliği ve rütbe terfiine müstahak oldukları dahi ile takip eden aybaşı olan ayın 15'i arasındaki dönemi farklı mütalaa etmek de mümkün bulunmamaktadır.
Belirtilen tüm bu açıklama ve yasal düzenlemeler de göstermektedir ki ortada bir yorum sorunu vardır ve bu sorun aşılmadıkça dava konusu bakımından sonuca gidebilmeye imkan yoktur.
Bilindiği üzere, sözlük anlamıyla yorum; kanun, tüzük yönetmelik gibi düzenleyici işlemler, idari kararlar ve her türlü sözleşmelerdeki ibarelerin anlamlarını açıklama ve tayin etmek faaliyetidir. Yorum yoluyla çoğu kez anlamı açık olmayan hukuksal cümleler açıklığa kavuşturulmaya çalışılır. Diğer bir deyişle, bir kanunu bir normu yorumlamak demek, onu makul bir anlama kavuşturmak, makul anlamını ortaya çıkarmak demektir (Kazım YENİCE, Yorum, Danıştay Dergisi, S? 30-31, Ankara 1978, sn. 11). Öğretide savunulan bir görüşe göre de yasa zorunlu olarak ve daima eksiktir. Yargıç, yaratıcı bir tutum ye işlevle yasayı tamamlamalıdır. Çoğunlukla da bunu hep yapar (Hayrettin ÖKÇESİZ, Hukuk ve Dil, Argumentum, S. 14, Eylül 1991, sh. 205)
Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki, yorum yoluyla hukuk biliminin ve hukuki uygulamanın en önemli ödevi olan hukukun geliştirilmesi faaliyeti de gerçekleşmiş bulunmaktadır. Kanun koyucunun ideali olan, çelişmesiz ve yaşam koşullarının değişikliğine uyacak bir düzenleme çabası, yorumcu (yargıç) tarafından yorulmak bilmez bir çalışma ile sürdürülür. (Vecdi ARAL, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul 1985, sh. 184) Yorum ile kuralın, metninden ve ruhundan onun mana ve kapsamı, yani hakiki anlamı saptanır. İdare hakimi, sahip olduğu hukuku söylemek yetkisi ve görevi gereği, idarenin yasa tarafından kendisine verilmiş olan yetkiyi iyi kullanmış olup olmadığını, yasakoyucunun ulaşılmasını istediği amaç yönünden kullanmış olup olmadığını tahkik etmek için yasayı yorumlar. Gerçekten, hukuku söylemek, her şeyden önce yorumlamaktır (Muammer OYTAN, Yargılamanın Yargılama Teknikleri ile Sınırlandırılması, l. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, l. Kitap, İdari Yargı, Ankara 1991, sh. 155)
Bugün öğretide çeşitli yorum yöntemleri tasnif edilip, savunulmakla beraber; hakim olan ve yargı içtihatlarında çoğunlukla benimsenen yöntem amaçsal (amaca göre) yorum dur. Kurulumuzun da bu dava konusunun çözümünde esas aldığı ve mantıki yorum olarak da adlandırılan amaca göre yorumda; kuralın yasadaki yeri, konumu, öteki kurallarla ilişkisi dışında, kuralla ilgili geniş ölçekli bir değerlendirme faaliyeti sözkonusudur. Bu suretle, yasakoyucunun kuralı koymaktaki amacı belirlenmiş olacak ve yasadaki kural da bu amaç doğrultusunda canlandırılacaktır.
Nitekim, 289 Sayılı KHK. nin yürürlüğe girmesinden sonra ilk atama konusunda doğan bir ihtilaf üzerine önüne gelen bir davada dairemiz yedeksubay okulunu bitirerek asteğmen nasbedilen, ancak takip eden aybaşı ibaresi nedeniyle kendisine maaş ödemesi yapılamadan geçirdiği bir kaza sonucu vefat eden kişinin, aylığı tahakkuk ettirilmediği ve bu aylıktan OYAK kesintisi kesilip OYAK'a gönderilmediği için mirasçılarına ölüm yardımı yapılmaması işleminin iptaline karar verirken, bu yorum yöntemine başvurmuş ve ihtilafı sonuçlandırmıştır. (AYİM. 1. D. 22.5.1990 tarih ve E. 1990/194, K. 1990/260 sayılı kararı).
Yukarıdan beri kapsamlı ve ayrıntılı şekilde açıklanan yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinde ve yasakoyucunun amacı gözetildiğinde; 926 Sayılı kanunun 137 nci maddesi uyarınca aylıkları rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanmak zorunda olan subay ve astsubayların kademe, rütbe kıdemliliği ve rütbe terfiine müstahak oldukları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni maaşlarına hak kazanacaklarını hükme bağlayan 926 Sayılı Kanunun 147 ve 148 nci maddelerinde belirtilen takip eden aybaşı ibaresinin, takip eden ayın biri olarak kabul edilip, yorumlanması lüzumlu ve zorunlu bulunmaktadır.
Bu yorum ve kabul şekline göre de, davalılardan Milli Savunma Bakanlığınca, davacının 30.8.1991 tarihinde albaylığa terfiini takiben 2.9.1991 tarihinde emekliye ayrıldığı dikkate alınarak, 30.8.1991-2.9.1991 tarihleri arasındaki döneme ait albay rütbesine ilişkin fark bordrosu düzenlenmesi ve 5434 Sayılı Kanunun 14/a maddesindeki Aybaşlarından sonra vazifeden ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden tam kesenek alınır... şeklindeki amir hüküm dikkate alınarak (ki bu maddedeki aybaşı tabirinin de 926 Sayılı Kanunun 146 ve 147 nci maddesi kapsamındakiler için ayın biri olarak kabul edilmesi gereklidir) bu kist aylık üzerinden emekli keseneği kesilerek, Emekli Sandığına gönderilmesi gerekirken, bu lazımeye riayet edilmemesi hukuka aykırı düşmüştür.
Diğer davalı Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün, 5434 Sayılı Kanunun EK-30 ncu maddesinde belirtilen İştirakçilerin, emeklilik keseneğine esas olan derece ve kademelerinin mevzuata uygunluğu Sandıkça incelenir, eksik gönderilen kesenek ve karşılık farkları kurlarından tahsil, fazla gönderilen kesenek ve karşılıklar kurumlarına iade edilir... amir hükmü uyarınca, albaylığa terfi ettiği halde bu rütbeye ilişkin kesenek kendisine iletilmeyen davacı ile ilgili durumu kurumuna (MSB. lığına) bildirmek gerekirken, bu amir hükme riayet etmemesi de aynı şekilde hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.
Bunun doğal sonucu olarak da, davalılardan Emekli Sandığınca davacının aylığından sehven fazla ödeme gerekçesiyle kesinti yapılması işlemi de hukuka aykırı düşmüş ve bu işlemin de iptali gerekli görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle;
1- Albay rütbesine terfi ettikten sonra emekli olan davacıya, bu rütbeye ait emekli aylığının (ek gösterge dahil) ödenmesi gerekirken, yarbay rütbesine göre değerlendirme işlemi ile hatalı ödeme yapıldığı gerekçesiyle emekli aylığından kesinti yapılması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE.
2- Makam tazminatı konusundaki daya kabulle sonuçlandığından, bu konudaki istem hakkında bir karar verilmesine YER OLMADIĞINA. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy