(1602 S. K. m. 66, 67) (926 S. K. m. 128) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 31)
Davacı tarafından verilerek 27 Eylül 1994 günü kayda geçen dava davalı idarenin kararın düzeltilmesi istemi üzerine verdiği ve 12 Nisan 1996 günü kayda geçen dilekçeleri ile duruşmalarda özetle; böbreklerindeki rahatsızlığı nedeniyle 15 Kasım 1985 tarihleri arasında GATA Nefroloji Kliniğinde yatarak tedavi gördüğünü, 1 Aralık 1985 den itibaren diyalize alındığını, bir süre sonra GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edildiğini, anılan sağlık kurulunun aldığı karar uyarınca böbrek nakli için 1986 Şubat'ında ABÖ ne gönderildiğini, 22 Temmuz 1986 günü böbrek nakli yapıldığını, 15 Ocak 1987 günü yurda döndüğünü, 1987 yılında sağlık durumu nedeniyle ordu donatım sınıfına geçirildiğini ve GATA K.lığı emrine atandırıldığını, burada sağlık kontrolü altında üç buçuk yıl çalıştığını, görevin stresi ve kontrollerinin gereği gibi yapılmaması sonucu 1990 yılında böbreklerinin görev yapamaz hale geldiğini, 18 Ocak 1990 günü komaya girdiğini, hastaneye yatırıldığını 18 Şubat 1990 günü taburcu edildiğini, tekrar diyalize alındığını ve 4 ay hava değişimi verildiğini, tekrar böbrek naklinin gündeme geldiğini, ancak GATA Profesörler Sağlık, Kurulunun ameliyatın GATA'da yapılabileceği düşüncesiyle yurtdışına gönderilmesi için bir karar vermediğini, böbrek vericisi bulunamadığı için böbrek naklinin yapılamadığını, 3 Kasım 1990 günü Dz.K.K.lığınca geçici görev statüsünde ABD.ne gönderildiğini, ilgili sağlık kurumunca böbrek nakli için sıraya alındığını, bu arada önceden takılan böbreğinin kanama yaptığını ye 1991 Şubat'ında bu böbreğinin vücudundan alındığını, geçirdiği bu operasyonun yeni bir böbrek naklini altı ay geciktirdiğini, beklemeye başladığını, ancak yeni böbrek bulunamadan ve nakil yapılamadan kuvvetinin dönmesini, istemesi üzerine 27 Aralık 1992 günü yurda dönüş yaptığını, GATA Hastanesi Sağlık Kuruluna sevk edildiğini ve 17 Şubat 1993 de hakkında TSK.de görev yapamaz kararlı raporun verildiğini, yüzbaşı rütbesinde toplam sekiz ay izin kullandığını, 30 Ağustos 1993 de binbaşı rütbesine terfi ettiğini, GATA Hastanesinde diyalizlerine devam edildiğini, diyaliz makinesinden hepatit C virüsü aldığını ve karaciğerinin rahatsızlandığını, GATA Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun raporuna itiraz ettiğini, idare tarafından GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi K.lığına kontrol muayenesi için sevk edildiğini, bu hastane, sağlık Kurulunun da aynen GATA Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun verdiği karar gibi karar verdiğini, bu hastanenin ön raporunu Dz.K.K.lığına ibraz ettiğini ve komutanlığın TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6 ncı maddesi beyanca görev yapabileceği kadro görev yerlerini saptayarak buralarda görev yapıp yapamayacağının GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından belirlenmesi için kendisinin GATA Komutanlığına sevk edildiğini, bu sağlık kurulunun hem karaciğerinin hepatit C virüsü ile enfekte olduğu ve hem de diyalizin kişiyi normale döndürmeyeceği gerekçesiyle, belirtilen görevleri yapamayacağına karar verdiğini, esasen böbrek yetmezliğinin transplantasyonla düzelebilecek bir rahatsızlık olduğunu, bu konuda Silahlı Kuvvetlerde sayılamayacak kadar örnek bulunduğunu hepatit C enfeksiyonu yönünden ise GASTROENTROLOJİ Kliniği Direktörünün belirttiği çekincelere karşın hastalığın seyri hakkında iki ay izleme yapılmadan karara varıldığını, bu nedenle kararın bilimsel gerçeklerle bağdaştırılamayacağını, bu günkü durumu itibariyle hepatit C enfeksiyonu yönünden iyi durumda olduğunu, halen Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmediğine göre tekrar bir sağlık kuruluna sevk edilerek yeniden değerlendirilmesi ve rapor alınmasının uygun olacağını, 30 Ağustos 1993 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettiğine göre bu rütbede sıhhi izin süresinden yararlandırılmadan hakkında kat'i işlem yapılması yoluna gidildiğini, bu nedenlerle sağlık kurulları tarafından verilen raporların hukuka aykırı olduğunu düzeltilmesi istenilen kararın GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulunun raporuna dayandığını, raporda açık ve seçik olarak Kuvvet Komutanlığınca önerilen kadro yerlerinde görev yapabileceğinin belirtildiğini, bu nitelik karşısında karar düzeltme isteminin yerinde olmadığını, davalı idarenin bu raporun karar kısmının yanlış ve hatalı yazıldığını öğrenmesinin ve bunu kararın düzeltilmesi istemine dayanak yapmasının şaşırtıcı olduğunu, hakkında verilen GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporunu iki profesör tarafından yazıldığını ve kararın otuz bir Profesör tarafından imzalandığını, bu raporun karar hanesi yanlış yazılım ise bu otuz bir profesörün hiç birisinin bu yanlışlığın farkına varamamasını şaşırtıcı saymak gerektiğini, bu denli bir yanlışlığa olasılık verilemeyeceğini, raporun doğru olduğunu, kararın düzeltilmesi isteminin haksız bulunduğunu, sağlık cüzdanının kendisine GATA'ca iade edilmiş olmasının da 20 Kasım 1995 gün ve 109 sayılı Profesörler Sağlık Kurulu raporunun yazıldığı gibi verildiğini doğruladığını iddia ederek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve işlemin iptaline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemleri Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 12 Ekim 1994 gün ve E.1994/1376 sayılı, 1 Şubat 1995 gün ve E.1994/1376 sayılı kararlarıyla reddedilmiştir.
Kronik Böbrek yetmezliği nedeniyle 27.11.1985 tarihinde hemodiyaliz tedavisine başlanan ve GATA Profesörler Kurulunun 29.12.1985 tarihli kararı ile ABD. lerine gönderilerek 22.6.1986 tarihinde böbrek transplantasyonu (nakli) yapılan davacının; zaman içinde takılan böbreğin fonksiyonunu yitirmesi üzerine 19.1.1990 tarihinde yeniden hemodiyaliz tedavisine başlandığı, davacının ABD. de yeniden böbrek nakli olabilmesini temin amacıyla Dz.K.K.lığınca geçici görevli olarak 3.11.1990 tarihinde ABD.lerine gönderildiği, burada ABD.Ii tıbbi otoritelerce gerekli kontrolünün yapıldığı ve evvelce takılan böbreğin kanama yapması nedeniyle vücuttan çıkarıldığı, kendisine uygun bir böbrek bulunabilmesi amacıyla ABD.de beklemeye başlayan davacının geçici görev süresi Dz.K.K.lığınca müteaddit defalar uzatıldığı ve toplam 25 ay ABD.de kalmasına rağmen yeni bir böbrek naklinin gerçekleşmemesi üzerine 26.12.1992 tarihinde Türkiye'ye dönerek GATA K.lığında yeniden hemodiyaliz tedavisi görmeye başladığı, bu tedavisi devam etmekteyken GATA Sağlık Kurulunun 12.2.1993 tarih ve 958 sayıl raporu ile kronik böbrek yetmezliği teşhisiyle TSK.da görev yapamaz kararı verildiği, davacının bu raporun İptali için açtığı dava AYİM. İkinci D.nin henüz ortada iptale konu kesin bir işlem olmadığı şeklindeki gerekçesi ile, 9.6.1993 tarih ve 1993/263257 Esas ve Karar sayılı kararı ile reddedildiği, bu karar sonrasında davacının 7.7.1993 tarihli dilekçesi ile kontrol muayenesine şevkini talep etmesi üzerine, bu şevkin yapıldığı GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.Sağlık Kurulun 19.10.1993 tarih ve 2551 sayılı raporu ile kronik böbrek yetmezliği, kronik hemodiyaliz hastalığı teşhisiyle D/44 F2 TSK.de görev, yapamaz kararı verildiği ve bu raporun onaylanmasını takiben, davacının 6.1.1994 tarihli dilekçesi ile Dz.K.K.lığına başvurarak, TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6 ncı maddesinden istifade ile, muvazzaf statüde görevine devam etmek istediğini beyan ettiği, bu isteğin Dz.K.K.lığınca da uygun mütalaa edilerek, davacının sahip olduğu bilgi ve tecrübe göz önüne alınıp, liste halinde belirtilen kadro görevlerini yapabileceği değerlendirilmek suretiyle bu görevlere atamasının yapılabilmesi için GATA Profesörler Kurulunun belirtilen görevleri yapar/yapamaz şeklindeki bir sağlık kurulu raporu düzenlenmesinin istendiği, GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 30.3.1994 tarih ve 7 sayılı raporu ile kronik böbrek yetmezliği, subakuf hepatit C infeksiyonu, haftada 3 kez hemodiyalize girmektedir teşhisi ile TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6 gereğince belirtilen görevleri yapamaz kararı verildiği ve bu raporun 11.4.1994 tarihinde onaylandığı, bu işlemin davacıya 4.8.1994 tarihinde tebliğ edildiği, davacının GATA Sağ.Krl.nun 17.2.1993, GATA Hardarpaşa Eğ.Hst.Sağ.Krl.nun 19.10.1993 ve GATA Prof.Sğ.Krl.nun 30.3.1994 tarihli raporları ile bunlara dayalı emeklilik işlemlerinin tekemmül ettirilmesine ilişkin işlemin iptali için 22.9.1994 tarihinde AYİM. de bu davayı açtığı yargılama sırasında gerek görülmesi üzerine davacının sağlık durumu yönünden kuvveti bulunan Deniz Kuvvetleri K.lığınca gösterilen kadro görev yerlerinde görev yapıp yapamayacağının belirlenmesi amacıyla, Kurulumuzun 20 Eylül 1995 gün E.1994/1376 K.1995/1012 sayılı ara kararıyla GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edildiği, anılan kurulun 20 Kasım 1995 gün ve 109 sayılı raporunda kronik böbrek yetmezliği (hemodiyaliz) hastası, kronik aktif Hepatit C infeksiyonu tanı ve TSK. SYYnin 31 nci maddesi gereği ilgi emrin ekinde belirtilen görevleri yapar kararının verildiği, bu rapor gerekçe alınarak, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 6 Aralık 1995 gün ve E.1994/1376 K.1995/1012 sayılı kararı ile GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulu ile GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulları tarafından verilen raporlarla ilgili davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddine, GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulunun 30 Mart 1994 gün ve 7 sayılı olup neden unsuru yönünden hukuka aykırı RAPORUNUN (İŞLEMİN) İPTALİNE karar verildiği, kararın tebliği üzerine süresi içinde davalı idarece karara gerekçe ve dayanak yapılan GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulu raporunun karar kısımdaki tümcenin Profesörler Sağlık Kurulu Rapor Defterinin davacı ile ilgili hanesinde TSK. SYYnin 31 nci maddesi gereği ilgi emrin ekinde belirtilen görevleri yapamaz şeklinde yazıldığı halde, karar defterinden rapora geçirilirken son kelimenin sehven yapar olarak yazıldığını iddia ederek, bu maddi hata nedeniyle mahkemece kanuna aykırı karar verildiği öne sürülerek, kararın düzeltilmesinin istenildiği, karar düzeltme dilekçesi ekinde de GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulu Rapor Defterinin ilgili sayfasının aslına uygunluğu onaylı fotokopisinin gönderildiği, davacının fotoğrafının da yer aldığı sayfada karar denildikten sonra TSK. SYY.nin 31 nci maddesi gereği ilgi emrin ekinde belirtilen görevleri yapamaz tümcesinin yazıldığı anlaşılmıştır.
Davacının iptalini davaya konu ettiği GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulunun 30 Mart 1994 gün ve 7 sayılı raporundaki TSK. SYY. nin 31/b gereğince belirtilen görevleri yapamaz karar ile kararın düzeltilmesi istemine dayanarak GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulu Rapor Defterinin davacı ile ilgili hanesinde yer alan KARAR: TSK. SYY. nin 31 nci maddesi gereği ilgi emrin ekinde belirtilen görevleri yapamaz kararının birbirinin aynı koşut kararlar olması, Dairemizin düzeltilmesi istenilen hükmüne dayanak alınan GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulunun 20 Kasım 1995 gün ve 109 sayılı raporunun ise yukarıda değinilen rapor ve karar defterindeki karara aykırı biçimde TSK. SYY. nin 31 nci maddesi gereği ilgi emrin ekinde belirtilen görevleri yapar kararını içermesi karşısında verilen hükmün dayandığı belgenin taşıdığı yanlışlık nedeniyle kanuna aykırı olarak kurulduğu, sağlık kurulu raporunda yazımda yapılan maddi hatanın hükmün kanuna aykırı verilmesine neden olduğu esas alınarak, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ve 67 nci maddeleri uyarınca davalı idarenin haklı ve yerinde görülen kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne, Dairemizin Kanuna aykırı 6 Aralık 1995 gün ve E.1994/1376, K.1995/1012 sayılı kararının kaldırılmasına, yargılamaya devam edilmesine oybirliği ile karar verildi.
Davacı hakkında verilen T.S.K. görev yapamaz kararlarını içeren GATA Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 17.2.1993 gün ve 658 sayılı raporu, ile GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 19.10.1993 gün ve 2551 sayılı raporunun, Dz.K.K.lığının belirlediği görevlendirileceği yerlerde görev yapıp yapamayacağının saptanması amacıyla sevk edilmesi üzerine GATA Prof. Sağlık Kurulunca verilen 30.3.1994 gün ve 7 sayılı kronik böbrek yetmezliği, subakut hepatit C infeksiyonu, haftada üç kez hemodiyelize girmektedir tanılı ve TSK. S.Y.Y.nin 31/6 gereğince belirtilen görevleri yapamaz kararlı raporların iptalini dava konusu etmiştir.
Sözü edilen raporların hukuka uygunluk denetimi yapılırken başlıca iki konu üzerinde durulması gerekli görülmüştür. Bunlardan birisi, bu raporların nitelikleri itibarıyla iptal davasına konu yapılıp yapılamayacağı, ikincisi ise idari işlem olarak içermeleri gereken unsurlar yönünden durumlarının elde mevcut hukuki donelere göre irdelenip tartışılmasıdır.
Uygulama ve öğretide iptal davasına konu edilebilecek idari işlem, İdari makamların kamu gücü ve kudretine dayanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere yaptıkları, hak ve yükümlülükler doğuran, tek yanlı, (Dr. Celal ERKUT İptal Davacının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, Danıştay Mat. sayfa.2) kesin ve icra edilebilme özelliği taşıyan irade açıklamalarıdır şeklinde tanımlanabilir. 926 Sayılı T.S.K. Personel Kanununun 128/b ve 2 nci fıkrası 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun ilgili maddeleri ile T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Beşinci Bölümünün 31 ve müteakip maddeleri uyarınca, sağlık nedeniyle emekliye ayrılacak subayların emekliye sevk işleminden önce sağlık durumları itibariyle T.S.K.de görev yapamaz durumda olduklarının sağlık kurulları ya da Kuvvet veya J.Gn.K.lığınca belirlenecek görevleri yapamaz halde bulunduklarının GATA Prof. Sağlık Kurulunca ön koşul olarak belirlenmesi gerekmektedir. İlginin sağlık nedeniyle emekliye sevk işleminin, bu işlemin tesisinden önce alınmış ve kendi prosedürü içinde mevzuatın öngördüğü aşamalardan geçerek kesinleşen bir sağlık kurulu raporuna gereksinme duyacağı, böylece bir kesin rapor alınmadan sağlık nedeniyle emekliye sevk işleminin tesis edilemeyeceği görülmektedir. Bir diğer deyişle alınacak sağlık kurulu raporları, ilgilinin idare tarafından sağlık nedeniyle emekliye sevk işleminin nedenini oluşturmaktadır. Bu bağlamda, T.S.K.de sağlık yüzünden görev yapamaz veya idarenin saptadığı görevleri yapamaz kararlı kesinleşmiş, sağlık kurulu raporları olmadıkça, idare o kişi hakkında sağlık nedenine sığınarak emeklilik işlemi yapamaz, yapsa dahi o işlem hukuki geçerlik kazanamaz denilebilir. Şu hale göre, belirtilen nitelikteki sağlık kurulu raporları, ilgilisi hakkında sağlık nedenine dayanılarak tesis edilecek sonuç işlem olan emekliye sevk işleminin nedeni olan ve o sonuç işleme bağlı, zincir işlem karakteri taşıyan, ama o işlemden bağımsız olarak ilgili kişinin sağlığı bakımından T.S.K.de ya da kadro görev yerlerinde görev yapma yeterliğine sahip olmadığı iradesini açıklayan ve hukuki sonucunu yaratan kesin işlem özellikli işlemler şeklinde kategorize edilebilir.
Davacı hakkında verilmiş bulunan ve kesinleşen sağlık kurulu raporlarının, davacıya T.S.K.de görev yapamaz idarece belirtilen görevleri de yapamaz konuma getirdiği, silahlı kuvvetlerde sağlığı itibariyle hizmet içi personel statüsünde iken idareye Silahlı Kuvvetlerden ilişiği kesilecek şekilde emekliye sevk işlemi tesisine zorlayan sonuç doğurdukları izahtan varestedir. Davacının sağlık nedeniyle emekliye sevk edilme işleminin nedenini oluşturmaları yanında, bu işlemden ayrı olarak onun hakkında hukuki sonuçlar yarattıkları da gözetilerek, sonuç işlemle birlikte iptal davasına konu edilebilecekleri gibi bu işlemden ayrı olarak da idari davaya konu yapılabilecekleri sonuç ve kanaatine varılmış bulunmaktadır.
Davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarına karşın halen Silahlı Kuvvetlerde görevine devam etmekte olup, emekliye sevk işlemi nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ilişiği kesilme durumuna gelmemiştir. Davayı açmakta asıl amacı ve ulaşmak istediği sonuçta ilişiğinin kesilmesi durumuna gelmeden, sağlık kurulları raporlarının dava yoluyla iptalini sağlamak suretiyle T.S.K.de göreve devam etmektir. Dava dilekçelerinde ve duruşmada asıl yöneldiği ve iptalinde ağırlıklı olarak üzerinde durduğu GATA Prof. Sağlık Kurulunun Belirtilen görevleri yapamaz kararlı raporudur. Bu raporun, kurula katılan Gastroenteroloji Kliniği öğretim üyesinin çekincelerine karşın verildiğini ileri sürerek, gerekli tıbbi kanaatin ivedilikle alındığını belirtmiştir.
Aynı kaligrafik özelliklere sahip tek elden çıkmış el yazısı ile yazıldıkları bulgulanmıştır.
Davacının hakkında düzenlenen ve iptali davaya konu yapılan GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulunun 30 Mart 1994 gün ve 7 sayılı raporu ile resen ve alınan ara kararımız üzerine sevk edilerek düzenlenen aynı makama ait 20 Kasım 1995 gün ve 109 sayılı sağlık kurulu raporunun içerdiği tanı ve kararları arasında aykırılık bulunmadığı aksine her iki raporunda bu yönlerden ayniyet gösterdikleri anlaşılmakla, sağlık durumu itibariyle, T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri karşısında Türk Silahlı Kuvvetlerinde ve Yönetmeliğin 31/6 ncı maddesine göre de Kuvvet Komutanlığınca önerilen kadro görev yerlerinde görev yapamayacağı kanıtlanmış bulunmaktadır.
Her ne kadar davacı, yükseldiği son binbaşılık rütbesinde 926 Sayılı Kanunun 128 nci maddesi gereği sağlık izin süresi kullandırılmadan hakkında kesin işlem yapılmış olmasının kanuna aykırı olduğunu öne sürmüş ise de, her şeyden önce davacının böbrek yetmezliği rahatsızlığının kronik hal aldığı, bu süreğenliğin yaşamı boyunca devam edeceği gerçeği karşısında kabule değer bulunmamıştır. Maddenin (a) bendinde, .... hastalıklar geçici ise veya geçici olup sekel bırakan hastalıklardan ise, aynı rütbede ay ve gün hesabı ile her çeşit hastalıklar için toplam olarak ve fiilen iki yılı geçmemek üzere (hastanelerde geçen teşhis ve tedavi süreleri hariç) nekahet tedavisi, istirahat ve hava değişimi işlemine tabi tutulurlar... denilmekle birlikte, her rütbede tanınan iki yıllık sıhhi izin hakkı salt geçici ve tedavisi kabil hastalıklar açısından tınınmış olup, kronikleşen ve süreğen hal alan rahatsızlıklara özgü bir hak olmadığı görülmektedir. Nitekim aynı maddenin (c) bendinin son paragrafında sıhhi arızaları devam edenlerden hiç bir sınıfın hizmetinde vücutlarından yararlanılmayacağı anlaşılanlar hakkında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmekle, tedavisi imkansız olan rahatsızlıklarda o rahatsızlık için kanunda belirtilen sıhhi izin süresinin bilimi beklenmeden ilgili hakkında işlem yapılmasına olanak sağlanmıştır. Davacının rahatsızlığının tedavi edilemeyeceği yetkili sağlık kurulu kararıyla kanıtlanmış olmakla, hakkında verilen raporlarda ve kararlarda hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının iddiaları kabule değer bulunmayarak reddedilmiştir.
Açıklandığı üzere, GATA Eğitim Hastanesi ile GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi ile GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulları raporlarıyla ilgili davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığından REDDİNE, GATA Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulunun 30 Mart 1994 gün ve 7 sayılı raporunun iptali istemine dayalı yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy