(3269 S. K. m. 5, 10, 19) (TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13, 18) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı 3.10.1996 kayıt tarihli dava dilekçesi ve 13.11.1997 kayıt tarihli cevap dilekçesinde özetle; Gümüşsüyü Askeri Hastanesinin Uzman erbaş olur raporu üzerine 15.8.1994 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığını, 17 Haziran 1995 tarihinde rahatsızlanarak GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiğini, bu hastanenin 12.7.1995 tarihli (+) işaretli sınıflarda görev yapar raporu üzerine birliğine dönerek görevine devam ettiğini, 4.6.1996 tarihinde sözleşmesinin iki yıl uzatıldığını, ancak daha sonra 12.7.1995 tarihli sınıf değişikliği raporu değiştirilerek ve kendisini sağlık kuruluna sokmadan TSK. nde görev yapamaz raporu verildiğini ve böylece doğuştan küçük olan sol böbreği yüzünden sözleşmesi feshedilerek ilişiğinin kesildiğini, sınıf değişikliği raporuna rağmen eski sınıfı olan Piyade sınıfında görevine devem ettiğini ve halen de devam edebilecek durumda olduğunu, bu nedenle ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek sözleşmesinin feshedilmesi işleminin iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyası ile savunmaya ekli belgelerin incelenmesinden; davacının 15.8.1994 tarihinde sözleşme yaparak uzman erbaş olarak göreve başladığı, 17.6.1995 tarihinde rahatsızlanması üzerine İzmir Mevki Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan muayene ve tedavisinden sonra hakkında karar verilmek üzere 30.6.1995 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine Sevk edildiği burada yatırılarak yapılan muayenesinden sonra sağlık kuruluna çıkarıldığı A/e hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 12.7.1995 tarih ve 9230 numaralı raporu ile Sağ soliter böbrek tanısı konularak D 53 F-5 TSK. SYY. nin KKK. na ait 2 No.lu çizelgede (+) işaretli sınıflarda görev yapar kararı verildiği, daha sonra K.K.K.lığının 7.3.1996 tarihli yazısı ile bu raporun Uzman Erbaş Yönetmeliğine göre tekrar değerlendirilmesinin istenmesi üzerine GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 17.4.1996 tarih ve 28 No.lu Ek Raporu ile Sağ soliter böbrek tanısı konularak D 53 F-5 TSK. de görev yapamaz kararı verildiği ve bu ek raporun 8.7.1996 tarihinde K.K.K.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca onaylandığı, bu arada 4.6.1996 tarihinde davacının sözleşmesinin iki yıl uzatıldığı, 17.4.1996 tarihli TSK. de görev yapamaz raporunun birliğine ulaşması üzerine de 1 nci P.Er.Eğt.Tug. K.lığının 29.7.1996 tarihli işlemiyle uzman erbaşlık sözleşmesi feshedilerek 12.9.1996 tarihinde ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Davanın dayandırıldığı bu olgulara göre, uzman erbaş olan davacının Sağlık durumu nedeniyle TSK. nden ilişiğinin kesilmesi söz konusudur.
Bu konuda 3269 sayılı Erbaş Kanununun 5 nci maddesinde: Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar... Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre Sınıf Ve Branşları İle İlgili Sağlık Nitelikleri Uygun Olanların... Sözleşmeleri uzatılabilir.; 10 ncu maddesinde; Uzman erbaşların .....Tedavi ve hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. 19 ncu maddesinde: Personelde aranacak nitelikler, sözleşmenin feshedilmesi sebepleri ve ilgili diğer hususlar
...yönetmelikte gösterilir. hükümleri yer almaktadır.
Uzman Erbaş Kanununun 19 ncu maddesi gereğince çıkarılmış olan Uzman Erbaş Yönetmeliğinde ise; uzman erbaş olarak alınacaklarda Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olması şartı (m.6/3) aranmakta, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların bağımsız tugay komutanlarınca sözleşmelerinin feshedileceği (m. 13/3-2), Uzman erbaş olarak göreve başlayanlardan daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılacağı (m.13/son fıkra) belirtilmektedir.
Açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemede, uzman erbaşların sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerini kaybetmeleri halinde, sınıflarının değiştirilmesini, yani başka bir sınıf ve branşta görevlendirilmelerini öngören bir hüküm yer almamaktadır. Bunun aksine, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun yukarıda belirtilen 5 nci maddesinden anlaşılacağı üzere uzman erbaşların statüde kalabilmeleri ve göreve devam edebilmeleri için sınıf ve branşlarının gerekli kıldığı sağlık niteliklerine sahip olmaları ve bu nitelikleri kaybetmemeleri gerekmektedir. Bu nedenle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesinde ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasının 2 nci bendinde; sağlık durumu nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması hali, uzman erbaşların Sözleşmelerinin feshedilmesini, yani statüden çıkarılmalarını gerektiren sebeplerden birisi olarak kabul edilmiştir. Yine aynı yönde olmak üzere, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde; uzman erbaş olabilmek için sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olması şartı arandığından ve uzman erbaş olabilmek için gerekli niteliklerin sonradan kaybedilmesi ise bir fesih sebebi sayıldığından (m-13) sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olması niteliğinin sonradan kaybedilmesi de bir fesih sebebi olarak kabul edilmiş olmaktadır.
Davacının durumu bu açıklamalara göre incelendiğinde, hakkında TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre, TSK. nde görev yapamaz raporu verildiği için sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olması niteliğini yitirdiği, bu durumun ise yukarıda belirtilen yönetsel düzenleme gereğince sözleşmesinin feshini gerektirdiği ortaya çıkmaktadır. Davacı hakkında TSK. nde görev yapamaz raporundan önce D 53 F-5 TSK. SYY. nin KKK. na ait 2 Nolu çizelgede (+) işaretli sınıflarda görev yapar raporu verilmiş ise de bu durumun TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin yanlış uygulanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Gerçekten TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesine 8.10.1988 tarihli resmi gazetede yayımlanan yönetmelik değişikliği ile eklenen 18 nci bentte: Uzman erbaş adaylarına istihdam edilecekleri, uzman erbaşlara ise istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılır. hükmü yer almaktadır. Aynı yönetmeliğin erbaş ve erler hakkındaki 6 ncı maddesinde ise hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerin askerliğe elverişli olmadıkları belirtilmektedir. Davacının arızasının da D dilimine girdiği saptandığına göre hakkında Sağlık Kurulunca askerliğe elverişli olmadığına karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, yönetmeliğin yanlış uygulanmasından kaynaklanan (+) işaretli sınıflarda görev yapar raporundan sonra davacı hakkında TSK. nde görev yapamaz kararı verilmesi TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine uygun bulunmaktadır.
Öte yandan davacı, hakkındaki TSK. nde görev yapamaz raporunun Sağlık Kuruluna çıkarılmadan verilmesini hukuka aykırılık sebebi olarak öne sürmekte ise de, bu rapordaki karar, davacı hakkında daha önce hastanede yatırılarak yapılan muayenesi ve Sağlık Kuruluna çıkarılması sonucunda düzenlenen (+) işaretli sınıflarda görev yapar raporundaki tanı ve muayene bulgularına dayanılarak verildiğinden davacının bu iddiası dayanaksız kalmaktadır.
Olayda, davacının iyileşinceye kadar ilişiğinin kesilmemesini gerektiren ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncü maddesinde belirtilmiş olan görev esnasında veya görev dışında görevinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrama ya da meslek hastalığına yakalanma durumu da yoktur.
Açıklanan bütün bu nedenlerle, davacının sınıf ve branşının gerekli kıldığı sağlık niteliklerini kaybetmesi nedeniyle uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedilmesi işleminin hukuka aykırı bir yanının bulunmadığı sonucuna varıldığından yasal dayanaktan yoksun olan davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy