(2629 S. K. m. 2, 3, 7, 12) (5434 S. K. m. 37)
Davacı 9 Haziran 1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 14 Eylül 1987-7 Ağustos 1989 ve 1 Temmuz 1994-7 Mayıs 1995 tarihleri arasında geçen hizmet sürelerinin 2629 Sayılı Kanun hükümlerine göre Denizaltıcılık Hizmet süresinden sayılması için yaptığı başvurusunun Deniz Kuvvetleri K.lığınca reddedildiğini, ancak 11 Eylül 1978 tarihinden itibaren denizaltıcılık statüsünün kesintiye uğramadan isteği üzerine emekli olarak ilişkisini kestiği 17 Mayıs 1995 tarihine kadar sür düğünü, 2629 Sayılı Kanunun 12 nci maddesinde de dalış kıymetlendirme ayırma kararının tasdik tarihi ile yetkili sağlık kurullarının ayırma kararlı raporlarının tasdik tarihi ve kurulunun istekle ayrılma halinde başvuruların yapıldığı tarihin, statünün sona erdiği tarih olarak açıklandığı, kendisi hakkında emekliye ayrılmasından önce denizaltıcılık statüsünü sona erdiren bir neden (bulunmadığını, kanunun tarifler başlıklı 3 ncü maddesinin (j) bendindeki tanıma göre de ilk dalıştan itibaren dalgıçlıktan ayrılmaya kadarki zamanın hizmet süresi olduğunu, bu hizmet süresinin hesaplanma esaslarını düzenleyen 12 nci maddenin de aynı mahiyette olduğunu, ne var ki 3/g maddesindeki ibarelerin bir çelişki gibi görüldüğünü, gerçekte ilgili hükümlerin birlikte ve personelin özlük haklarının iyileştirilmesi genel amacı içinde değerlendirilmesi halinde deniz altı kadrolarında geçmese de fiilen dalınan hizmetlerin denizaltı hizmet süresinden sayılması gerektiğini, nitekim davalı idarece kimi yerlerdeki denizaltı kadrosunda olmayan hizmetlerini lehine değerlendirdiğini, ancak 14 Eylül 1987 - 7 Ağustos 1989 ile 1 Ocak 1991 - 7 Mayıs 1995 tarihleri arasındaki hizmet sürelerini denizaltı kadrosunda geçmediği nedenine dayanarak denizaltı hizmet süresi dışında tutmasının hukuka aykırı olduğunu iddia ve buna ilişkin işlemin iptalini istemiştir.
Davacı dilekçesinde itibari hizmete ilişkin 5434 Sayılı Kanunun 37 ne maddesinde yapılan düzenlemeden de söz etmekte ise de; asıl uyuşmazlığın bu madde kapsamında değerlendirilecek denizaltı hizmeti ve bu hizmetin süresi ile hesaplanması hususunda oluştuğu dikkate alınarak inceleme ve hukuka uygunluk denetimi bu sorun çerçevesinde yapılmış tır. Buna göre ilgili kurallar 2629 Sayılı Kanunun 3 ve 12 nci maddeleri olmaktadır. Kanunun amaç başlıklı 2 nci maddesinde Bu Kanunun amacı, birinci maddede sayılanların niteliklerinin, hizmet sürelerinin, kendi lerine ödenecek tazminatlar ile bu tazminatların ödenmesine ilişkin esas ve yöntemlerin düzenlenmesidir denmektedir. Kapsam maddesi olan birinci madde de Kanunun TSK. mensup denizaltıcılar hakkında uygula nacağı belirtilmektedir. Az yukarıda metnin yazılan 2 nci maddenin açık hükmü uyarınca davasının denizaltı hizmet süresi de bu kanun hükümleri uyarınca saptanacaktır.
Anılan kanunun, tarifler başlıklı 3 ncü maddesinin (g) ve (j) bentleri ile 12 nci maddesi uyuşmazlık konusuna doğrudan değinen hükümler içermektedir. Bu hükümler sırası ile şöyledir md.3 (g) Denizaltı Dalgıç ve Kurbağa adam hizmeti. Bu hizmetler, sağlık nedenleri hariç zorunlu olup, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında Denizaltı, Dalgıç ve Kur bağa adam olarak gösterilen görevler ile bunların sevk ve idaresi ile bil fiil görevli Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağa adam niteliklerini taşıyan personelin hizmetlerine demir md. 3 (j) Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam hizmet süresi: Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamların denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam okul ve (kurslarında ilk dalışa başlama tarihinden itibaren dalıcılıktan ayrılmalarına kadar geçen sürelerdir md. 12 Uçuş, paraşütle atlayış, dalış hizmet sürelerinin hesabında başlangıç tarihi; okul veya kurslarda ilk uçuşa, atlayışa, dalışa başlanılan tarihtir. Uçuştan, atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihi ise durumlarına göre, a) Uçuş, atlayış, dalış kıymetlendirme kurullarının karar tasdik tarihi, b) Yetkili sağlık kurulu raporunun tasdik tarihi, c) Uçuculardan istekleri üzerine ayrılmaları kabul edilenlerin dilekçe tarihidir. Başlangıç ve uçuştan, atlayış tan, dalıştan ayrılma tarihleri arasındaki süre; uçuş, atlayış, dalış hizmet süresidir... denilmektedir.
Bunlardan yalnızca denizaltı hizmetini tanımlayan 3-(g) fıkrası hükmüne dayanıldığında bir denizaltıcı personelin hizmet süresinin hesabında ancak ve ancak kadrosu denizaltı olan görevlerde geçen hizmetinin dikkate alınacağı, niteliklerini koruyor olsa ve bu hususta herhangi bir engeli bulunmasa bile eğer görev yeri, denizaltı kadrosu olarak gösterilmemiş, saptanmamış ise bu görev yerinde geçen hizmetin denizaltı hizmet süresinden sayılmayacağı gibi bir sonuca varılabilir. Ancak kanunun başlığı Denizaltı hizmet süresi olarak açıklıkla belirlenen (g) bendinde böyle bir kabule olanak tanınmayacak ve her türlü tereddüdü orta dan kaldıracak sakilde ilk dalıştan itibaren dalıcılıktan ayrılıncaya kadar ki süre, denizaltı hizmet süresi olarak değerlendirilmiştir. Burada görev yapılan kadronun, denizaltı olarak gösterilmesine ilişkin bir koşula yer verilmediği görülmektedir.
Bu kuralda geçen dalgıçlıktan ayrılma kadrosu dalgıç olmayan bir görev yerine atanma mıdır? Daha açık bir deyimi böyle bir atama denizaltıcılıktan hizmet süresi açısından dalgıçlıktan ayrılma olarak değerlendirilebilecek midir? Gerçekte 3-J bendi hükmünün açık ifadesi bu soruya yanıt vermektedir. Bu yanıt da olumsuzdur. Kaldı ki Hizmet Süresinin Hesabı başlıklı olup metni ilgili yerinde yazılmış olan 12 nci madde de dalıştan ayrılışın, personelin hizmet safahatına göre yapılacak bir atanma ile değil, dalış kıymetlendirme kurulu kararı ile veya yetkili sağlık kurulu raporu üzerine mümkün olacağı, görev yerine ve kadrosuna bağlı olmaksızın ilk dalıştan itibaren dalış kıymetlendirme kurulunun veya yetkili sağlık kurulunun dalıştan ayırma kararının onay tarihine kadar sürenin, dalış hizmet suresi olduğu belirtilmek suretiyle 3-j bendindeki dalgıçlıktan ayrılma ibaresine de bir açıklık getirilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde dalgıçlık hizmet süresinin, dalgıçlık tazminatı ödenme süresi ve koşullarıyla ilgilendirilerek bir inceleme yapması da akla gelebilir ise de dalgıçlık hizmet süresi ve bunun hesabı ile dalgıçlık tazminatı tümüyle aynı koşullara ve esaslara bağlı hususlar değildir. Birinin koşullarının varlığı diğeri için de geçerlidir denemez. Nitekim 2629 Sayılı Kanunun Tazminatın Ödenme Şartları Ve Kesilmesi başlıklı 7 nci maddesinin c 1, 2 ve 3 ncü bentlerine göre sırasıyla dalış hizmet süresine veya tüm dalış saati toplamına göre bir yılda en az 60, 30 ve 15 saat dalış yapamayan denizaltıcı tazminat alamaz. Bu yıllık zorunlu dalış süresinde birkaç saatlik eksiği olan, kanunun amir hükmü gereği tazminat alamayacaktır. Ne var ki bu hususun, o yılın deniz altı hizmet görevinden sayılamayacağı anlamına gelmeyeceği kuşkusuzdur. Esasen dalış tazminatı alan personelden dalışla ilgisi olmayan yurt dışı daimi göreve atananların yurtdışı daimi görevlerde geçen sürelerinin Dalış Hizmet Süresinden Sayılacağı, ancak dalış Tazminatının Kesileceği hususu aynı kanunun yine 7 nci maddesinin (h) bendi hükmünü oluşturmaktadır. Bu duruma göre dalış hizmet süresinin, dalış tazminatına bağlı olarak saptanamayacağı açıklıkla ortaya çıkmak tadır.
Davacının ilk dalış tarihi olan 11 Eylül 1978 tarihinden itibaren denizaltıcı statü ve niteliklerini koruduğu, hakkında kıymetlendirme kurulu veya sağlık kurulu kararı ile denizaltıcılıktan ayırma işlemi tesis edilmediği dikkate alındığında emekli olarak ilişiğinin kesildiği 17 Nisan 1995 tarihine kadar geçen hizmet süresinin 2629 sayılı kanunun 3-j ve 12 nci maddeleri uyarınca denizaltı hizmet süresi olarak değerlendirilmesinin gerektiği kanaatine ulaşılmış, denizaltı kadrosu olmayan görev yerlerin deki hizmet sürelerinin değerlendirilmiyeceğine dair dayalı idare işleminin sebep ve amaç öğeleriyle hukuka aykırı düştüğü kabul edilmiştir. Dairemizin Kurmay Subay Üyeleri Kur. Kd. Alb. Hayrettin Yılmaz ve Hv. Kur. Alb. Nevzat Şenocak bu görüşe katılmamışlardır.
KARŞI OY YAZISI
5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 37 nci maddesi; Pilot olan ve olmayan Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genci Komutanlığı dahil) uçucular ile Devlet Hava Yolları Genel Müdürlüğü Uçucu olarak; denizaltıcı, dalgıç, kurbağa adam ve paraşütçü subay, yedek subay ve ast subayların denizaltıcı, dalgıç, kurbağa adam ve paraşütçü olarak görevlerinde geçirdikleri fiili hizmet müddetlerinin her yılı için 32 nci maddenin (a) fıkrası ile 36 nci maddenin (a), (b) fıkralarında gösterilen fiili ve itibari hizmet müddetleri zamları dışında ayrıca 6 ay itibari hizmet müddeti eklenir hükmünü içermektedir.
Kanunun 37 nci maddesinde sözü geçen görevlerinde geçirdikleri fiili hizmet müddetleri ibaresinin, 2629 Sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri Tazminat Kanunu hükümlerine göre yorumlanması gerekmektedir.
2629 Sayılı Kanunun 3/g maddesinde Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa adam hizmeti; bu hizmetler, sağlık nedenleri hariç zorunlu olup, Türk Silahlı Kuvvetler Kadrolarında Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa adam olarak gösterilen görevler ile bunların sevk ve idaresi ile bilfiil görevli Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağa adam niteliklerini taşıyan personelin hizmetlerine denir hükmünü ihtiva etmektedir.
Görüldüğü üzere 2629 sayılı kanunun 3/g maddesinde açıkça görül düğü üzere, bir hizmetin denizaltı hizmeti sayılabilmesi için, denizaltı olarak gösterilen kadro görevlerde fiilen çalışılması gerekmektedir. Keza aynı Kanunun Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağa adamlara ödenecek tazminatı düzenleyen 6 ncı maddesinde de bu tazminatın denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam kadrolarına abanan veya denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam olmak üzere seçilerek eğitime başlayan personele ödeneceği belirtilmektedir.
Yukarıda özetlenen mevzuat hükümlerine göre; Türk Silahlı Kuvvetler Kadrolarında denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam olarak gösterilen görevler ile bunların sevk ve idaresi ile bilfiil görevli denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam niteliklerini taşıyan personelin hizmetlerine, denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam hizmeti denileceği ve denizaltı kadro görevlerinin dışındaki hizmetlerin denizaltı kadro görev yeri gibi değerlendirilmesine yasal imkan bulunmadığından, davacının denizaltı kadro görevi dışındaki hizmetlerinin, denizaltıcılık hizmetine dahil edilmeme işleminde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığından aksine kadar veren çoğunluğun görüşüne karşıyız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy