(1602 S. K. m. 34, 35, 42) (926 S. K. m. 6, 121) (211 S. K. m. 16, 17, 25, 26) (2709 S. K. m. 74) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 13, 14)
Davacı 12.6.1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 8.8.1996 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; Harita Yüksek Teknik Okulu K.lığı görevinde iken Hrt.Gn.K.lığının 26.10.1995 tarihli emri ile bu görevden alınarak aynı Komutanlık bünyesindeki Denetleme ve Değerlendirme Kurulu Jeodezi üyeliğine görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin hukuka aykırı olduğundan bahisle iptali için AYİM'de dava açtığını, dava devam etmekteyken KKK. lığının 1996 yılı genel atamaları ile KK. EDOK Tek. Eğt. Des. Bşk.lığı emrine atandırıldığını, bu atama işlemi nedeniyle ilk görevlendirme işleminin iptali için açtığı davanın AYİM. I.D.nin 14.5.1996 tarihli kararı ile ehliyet yönünden reddedildiğini, bu nedenle bu tam yargı davasını açtığını, Hrt.Gn.K.lığı bünyesindeki görevinin Hrt.Gn.Komutanının tasarrufuyla değiştirilmesinin Anayasanın 128/2 ve 926 Sayılı Kanunun 121/a maddelerine aykırı olduğunu, esasen bu görevlendirme işlemini doğuran nedenleri ehliyet yönünden reddedilen davada delilleri ve belgeleri ile birlikte belirtmiş bulunduğunu, komutanlık bünyesindeki kimi mevzuat dışı uygulamaları ısrarla takip edip düzelttirmek istemesi, bunda başarılı olamayınca da; ilgililer hakkında yasal işlem yapılması yolundaki başvuruları nedeniyle, komuta mevkiinde idare ajanlarının husumetine maruz kaldığını, hatta bu nedenle KK. EDOK. K.lığına atanmasını takiben, evvelce kendisine tahsisi yapılan MSB. (A) tipi Özel Eğitim Merkezindeki kamp tahsisinin dahi Harita Genel Komutanınca iptal edilerek bu konuda şahsına duyulan sübjektif duyguların ortaya konulduğunu, Hrt.Gn.Komutanının görevlendirme işleminin kendi ruh dünyasında büyük bir tahribata yol açtığını, evvelce by-pass ameliyatı olması nedeniyle sağlığının dahi bu nedenle tehlikeye düştüğünü belirterek; söz konusu hukuk dışı işlem nedeniyle uğradığı manevi zarara karşılık olmak üzere 250.000.000. TL.nın hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile yine davacıya ilişkin Dairemizin 1995/1237 ve 1996/370 Esaslarına kayıtlı ve karara bağlanmış dava dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 1969 Harp Okulu neş'etli olan davacı harita mühendis subayın KKK. lığının 6.9.1969 tarihli atama emri ile Hrt.Gn.K.lığı emrine atandırıldığı, bu tarihten itibaren Harita Genel Komutanlarının muhtelif atama (görevlendirme) tasarrufları ile Hrt.Gn.K.lığı bünyesindeki muhtelif görev yerlerinde çalıştıktan sonra Hrt.Gn.K.lığının 26.10.1992 tarihli görevlendirme emri ile Harita Yüksek Teknik Okulu K.lığı emrine verildiği, yine Hrt.Gn.K.lığının 9.8.1993 tarihli görevlendirme emri ile Harita Yüksek Teknik Okulu Komutan Vekilliği görevine getirildiği, bu görevi ifa etmekteyken 13-20 Ağustos 1995 tarihinde ailesi ile birlikte katıldığı MSB. Özel Eğt.Mrk.K.lığında (Erdek) müşahade ettiği kimi usulsüzlükleri (kamp ücreti dışında, elektrik, müzik, temizlik, meşrubat ve sıcak su adları altında ayrıca para tahsil edilmesi) 29.8.1995 tarihli dilekçesiyle Hrt.Gn.K.lığına bildirdiği, 3.10.1995 tarihli dilekçesi ile 926 Sayılı Kanunun 121 nci maddesi gereğince Hrt.Gn.K.lığı Kadrolarında mevcut makam ve görev yerlerine sınıfı rütbe ve kıdemine göre KKK.lığınca atandırılma isteminde bulunduğu, bu başvurusunun Hrt.Gn.K.lığının 27.10.1995 tarihli işlemi ile atama yetkisinin komutan tasarrufunda olup, kişilerin irade ve arzusuna göre işlem yapılamayacağı gerekçesiyle uygun bulunmadığı, akabinde de Hrt.Gn.K.lığının 26.10.1995 tarihli işlemi ile Harita Yüksek Teknik Okul Komutan Vekilliğinden alınarak, Denetleme ve Değerlendirme Kurulu Jeodezi Üyeliğinde görevlendirildiği, davacının bu işlemin geri alınması yolunda MSB.lığına yaptığı 1.11.1995 tarihli ihtiyari başvurunun, MSB.lığının 16.11.1995 tarihli işlemi ile ... Kara Kuvvetleri Komutanlığınca, Harita Genel Komutanlığı emrine atanmanız nedeniyle, Kurum amiri tarafından görev ihtiyacı, sınıf, rütbe ve kıdeminiz dikkate alınarak kurum içerisinde görevlendirilmenize hukuki bir engel bulunmadığı gibi, bu işlem bir atama işlemi niteliğinde de olmadığından, söz konusu işlemin Kara Kuvvetleri komutanlığınca yapılması gerekmemektedir. Belirtilen nedenlerle, ilgi (c) görevlendirme işlemi hukuka uygun olduğundan, dilekçenize yapılacak bir işlem bulunmamaktadır... gerekçesiyle kabul edilmediği, bu arada davacının 3.10.1995, 26.10.1995 ve 24.11.1995 tarihli dilekçeleriyle 29.8.1995 tarihli ilk dilekçesinde belirttiği hususları ısrarlı bir şekilde şikayet ettiği, bir sonuç alamayınca da içlerinde Harita Genel Komutanının da bulunduğu bazı görevliler hakkında Gn.kur.Bşk.lığı Askeri Savcılığına suç duyurusunda bulunduğu, bu müracaatının usulsüz olduğu gerekçesiyle geri çevrilmesi sonrasında tevbih disiplin cezasıyla tecziye edildiği, davacının hakkındaki görevlendirme işleminin iptali için 29.11.1995 tarihinde AYİM'de dava açtığı, bu dava derdest iken KKK.lığının 29.4.1996 tarihli genel atamaları ile Hrt.Gn.K.lığından KK.EDOK Tek. ve Eğt. Ds. Bşk.lığı emrine (Simülasyon ve MIz.Ds.Ş. Müdürlüğünde görevlendirilmek üzere) atandırılması nedeniyle, Dairemizin 14.5.1996 tarih ve E. 1995/1237, K. 1996/465 Sayılı kararı ile, ilk işlemle ilgili davanın ehliyet yönünden reddine karar verildiği, davacının Hrt.Gn.K.lığı bünyesinden alınarak KK. EDOK K.lığı bünyesindeki belirtilen göreve atanması işleminin iptali için açtığı davanın Dairemizin 26.11.1996 tarih ve 21996/370 - 1000 Esas ve Karar Sayılı kararı ile kabul edilerek, söz konusu atama işleminin iptaline karar verildiği, görevlendirme işleminin iptali için açılan ve Dairemizce ehliyet yönünden redle sonuçlanan davaya ilişkin kararın 7.6.1996 tarihinde davacıya tebliğ edilmesini takiben, davacının 12.6.1996 tarihli dilekçesi ile sözkonusu görevlendirme işleminden doğan manevi zararının tazmini için 250.000.000 TL. manevi tazminat istemli bu tam yargı davasının süresinde mahkememizde açıldığı anlaşılmaktadır.
İdari yargı öğretisi ve uygulamasında genel kabul gördüğü üzere, bir idari işlemin iptali istemli davanın esastan (iptal veya redle) sonuçlandırılmaması, bu işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen manevi zararın tazmini istemli tam yargı davasının esastan incelenmesine engel teşkil etmez. Çünkü, 1602 Sayılı Kanunun 42 nci maddesinde; ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla AYİM'de doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davasını birlikte aşabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine tam yargı davası açabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Davacı, 1602 Sayılı Kanunun 42 nci maddesinde idari işlemlerden doğan tam yargı davaları için öngörülen dört yöntemden, iptal davası sonunda verilen kararı takiben tam yargı davası açma yolunu tercih etmiştir. Bu nedenle, tam yargı davasının sonuçlandırılabilmesi için, ehliyet yönünden reddedilen iptal davasının esasının, işlemden doğan tazmin sebeplerinin varlığı yönünden ele alınıp incelenmesi zorunlu bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, açılan iptal davası sonunda verilen karar ne olursu olsun (iptal, red, ehliyet yönünden red, bir karar verilmesine yer olmadığı vs.), bu dava sonunda ayrıca açılacak tam yargı davasında da, tazmin sebepleri yönünden, iptal davasına konu işlem ele alınıp irdelenmek ve hizmet kusuru yada kusursuz sorumluluk koşullarının mevcudiyeti yönünden esas açısından incelemek durumundadır. Bu nedenle, davacının Harita Genel Komutanının tasarrufuyla Hrt.Gn.K.lığı bünyesinde Kurulu Harita Yüksek Teknik Okulu Komutan Vekilliği görevinden alınarak, Denetleme ve Değerlendirme Kurulu Jeodezi Üyeliğine görevlendirilmesi işleminin iptali için açılan davanın ehliyet yönünden reddi, bu görevlendirme işleminin tazmin sebepleri yönünden ele alınıp irdelenmesine engel teşkil etmemektedir.
İdari işlemden doğan sorumlulukta, sorumluluğu doğuran nedenler yönünden idari eylemlere nazaran bir farklılık yoktur. Hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkeleri, genel çizgileriyle bu alanda da yürürlüktedir. Dava konusunda kusursuz sorumluluk kuramının tatbikini gerektirir hukuki nedenler gerçekleşmediğinden, konuya hizmet kusuru ilkesi yönünden yaklaşmak gerekli bulunmaktadır.
Bir idari işlemden dolayı hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Genelde, idari işlemleri sakatlayan ağır ve önemli nitelikler, hukuki yanlışlık (hata) ve aykırılıklar, hizmet kusuru olarak nitelendirilebilir. İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle, hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı, yani bir işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması halinin, hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı konusunda öğretide bir birlik bulunmadığı görülmektedir. Ancak, bu konudaki baskın görüş, şekil ve yetki unsurlarındaki sakatlıklar (o da belli koşullarla mazur görülebilecek hukuki ve maddi tavsif, takdir hatalarında, iptal edilen kararın sahih ve muteber şekilde tekrar yapılması mümkün veya zaruru olan ya da karar araya girmeseydi dahi zararın başka sebepten meydana geleceği hallerde-) hariç; her iptal sebebinin idarenin hizmet kusuruna sebebiyet verdiği, dolayısiyle işlemden doğan bu zararın mutlak surette tazmini gerektiğidir.
Gerek AYİM'nin gerekse Danıştay'ın ağır kusur kriterine dayanarak verdiği kararlarda mevcut olmakla beraber; AYİM, iptal kararı ile hukuka aykırılığın ortaya konulması, kanunların ve genel hukuk ilkelerinin açıkça ihlali gibi halleri esasen bu kriter içinde değerlendirmektedir. Bu konudaki iki AYİM. kararına işaret etmek gerekirse:
-... Bir işlemin yargı kararı ile ortadan kaldırılması, genellikle hizmetin kötü işlediğini kanıtlar. Her ne kadar kamu hizmetlerinin kuruluş ve işleyişlerindeki her düzensizlik mutlaka idarenin sorumluluğunu gerektirmez ise de; iptalle sakatlığı ortaya konulan işlem nedeniyle davacının uğradığı zararın, hizmetten beklenen ihtimam ölçüsünü aşacak derecede özel bir ağırlık taşıyan hizmet kusurunda ileri geldiği anlaşılmaktadır... (AYİM. 3.D.8.11.1978; E. 978/906, K. 978/4366)
-... kanunların ve genel hukuk ilkelerinin açıkça ihlali gibi haller, idari işlemi sakatlayan ağır ve önemli hukuki hata ve aykırılıklardır... (AYİM. 2.D.27.12.1984; E. 984/141, K. 984/264, AYİM. Dergisi, S.), Kitap 2, ss. 935-938)
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu manevi tazminat isteminin dayanağı olan idari işlemin irdelenmesine gelince:
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 121 nci maddesinin (a) fıkrasında, asteğmen-albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atanmalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı ifade edilmiş; aynı maddenin (d) fıkrasında ise bunun istisnaları belirtilmiştir. Bunlar da askeri hakimler, GATA öğretim üyesi olan profesör ve doçentler ile J.Gn.K.lığı mensubu subay ve astsubaylardır ve bunların atanmaları özel kanunlar gereğince yapılacaktır.
Davalı idare, tüm harita mühendisi subayların KKK. lığınca Hrt.Gn.K.lığı emrine atandırılması şeklindeki fiili uygulamanın çok uzun yıllardır sürdürülmekte olduğunu, bu uygulamanın hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığını, dolayısiyle davacının komutanlık tasarrufuyla Hrt.Gn.K.lığı bünyesi içinde görev değişikliğine tabi tutulmasının hukuka uyarlı olduğunu ileri sürmekle beraber; bu uygulamanın hukuki mesnedi olarak yalnızca bir yönerge (MSB. İmza Yetkileri Yönergesi) hükmüne istinad edebilmektedir. Söz konusu Yönergenin İkinci Bölüm 3.Kısım 6 ncı maddesinde, Harita Genel Komutanının İmzalayacağı Yazılar arasında Harita Genel Komutanlığı emrine atanan personelin Harita Genel Komutanlığı içindeki atamaları ile yurt içindeki görevlendirilmelerine ait her türlü emirler Şeklinde bir düzenleme getirildiği görülmektedir.
Anayasanın 128/2. Maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilerek, Memur güvencesinin sağlanması amaçlanmıştır. Bu Anayasal buyruk karşısında, bir memurun yapacağı işin ne olduğunun açıkça belirtilmiş olması ve bunun yetkili mercii tarafından yapılması gereklidir. Memurun (Kamu Görevlisinin) görev yerinin neresi olduğu, hangi işi yapacağının bilinmemesi yada yetkisiz mercilerce herhangi bir sebeple değiştirilmesi, yukarıda belirtilen Memur güvencesi ilkesi ile bağdaşmaz. Memurun yapacağı işin ve bunu nerede yapacağının belirlenmesi, eğer ek görev yada geçici görev şeklinde bulunmuyor ise atama işleminden başka bir şey değildir. Bu nedenle davacı hakkındaki görevlendirmenin atama olmadığı yolundaki savunma beyanlarına iştirak edilmesi mümkün görülmemiştir. Belirtilen Anayasal buyruk dolayısiyle TSK. Mensubu subaylara ilişkin atama konusundaki memur güvencesi 926 Sayılı Kanunun 121/a maddesinde düzenlenmiş olup; aynı maddenin (d) fıkrasındaki istisnalar hariç, subayların atanmasının Kuvvet Komutanlıklarının yetkisinde olduğu açıkça ifade edilmiştir. Aynı yasal düzenlemede harita mühendisleri için böyle bir istisna getirilmediğine göre, bunların atanmalarının da behamahal Kuvvet Komutanlığınca yapılması gerekli bulunmaktadır. Kaynağını yasalardan almayan ve iç işlem mesabesindeki bir yönerge hükmüne dayanılarak, gerçekte Kuvvet Komutanına ait atama yetkisinin Harita Genel Komutanlığı makamına devri, belirtilen nedenlerle hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır. Harita Genel Komutanlığında yapılan işlerin, görülen hizmetlerin özellikle taşıması ve sık sık personelin görev yerlerinin değiştirilmesi zorunlu ise ya Komutanlık bu konuda hazırlayacağı teklifi yetkili makama iletmek suretiyle sonuca gitmeli, ya da 926 Sayılı Kanunun 121/d maddesindeki istisnalara harita mühendisi subaylar da dahil edilmelidir. Yoksa, yasal dayanağı olmayan yönergelerle böyle bir tasarrufta bulunulması sözkonusu olamaz.
Öte yandan, 1969 yılından itibaren bu şekildeki bir uygulamanın davalı idarece sürdürülmesi karşısında, bu konuda bir idari teamül oluştuğu da söylenemez. Çünkü, idare hukukunda teamül, ancak mevzuatta aksine bir kural bulunmayan hallerde uzun süre sürdürüle gelmiş bir idari davranış biçimi olarak nitelendirilmekte olduğundan; belirtilen Anayasal ve yasal kuralların varlığına rağmen, bunlara aykırı bir davranış biçiminin bir idari teamüle yol açtığı kabul edilemez ve bu davranış biçimine hiçbir şekilde hukukilik atfedilemez.
Davacının 926 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin kendisine açıkça verdiği bu kanun hükümlerinin kendisi hakkında uygulanmasını talep hakkı (Hrt.Gn.K.lığındaki görevine KKK.lığınca atandırılmayı istemesi) üzerine Hrt.Gn.Komutanınca bulunduğu Harita Yüksek Teknik Okul Komutan Vekilliği görevinden alınarak, Denetleme ve Değerlendirme Kurulu Jeodezi üyeliğinde görevlendirilmesi işlemi, belirtilen nedenlerle açıkça hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır. Davacının bu konuda, verdiği 3.10.1995 tarihli dilekçesinde belirtilen gerekçelerin son derece makûl ve yasal bulunduğu, albay rütbesinde olmasına rağmen kadrosu da albay olan Harita Yüksek Teknik Okulu Komutanlığına değil Komutan Vekilliğinde görevlendirilmesinin kendisini yan ödeme (Komutanlık puanı), görev tahsisli lojman, sicil bağlantısı (görevlendirme meri sonrasında yayınlanan K.lık emri ile TMK.'ya göre doğrudan Hrt.Gn.K.na bağlı olan makamının, Hrt.Gn.K.Yrd.lığına bağlanması) yönlerinden mağdur ettiğini belirtmesinin, tamamen 926 Sayılı Kanunun 6 ncı ve 211 Sayılı İç Hizmet Kanununun 25 nci maddelerine uygun bir talep mahiyetinde olduğu görülmektedir. Bu talebin yetkili makam olan KKK. lığına iletilmesi yerine olumsuz işlemle reddedilmesi sonrasında, Harita Genel Komutanlığınca davacının görev yerinin değiştirilmesi işlemi; sebep, yetki ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı düşmüş bulunmaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da, taşıdığı hukuka aykırılık özelliği dolayısiyle, bu atama işleminden kaynaklanan tam yargı davasında idarenin bir açık hizmet kusuru içinde bulunduğu, bu hizmet kusuruna yetkisiz ajanların atama işlemi tesis etmesinden kaynaklanan hizmetin kötü işlemesinin yol açtığı, bu işlem nedeniyle davacının bir acı ve üzüntüye, bunun doğal sonucu olarak da manevi zarara uğradığı kabul edilerek, bunun tazmini gerektiği kanısına varılmıştır.
Başta Anayasanın 74 ncü maddesi olmak üzere, 926 Sayılı Kanunun 6, İç Hizmet Kanununun 25, 26; 1602 Sayılı Kanunun 34 ve 35 nci maddeleri, her Türk Vatandaşı gibi asker kişilere de başvuru (dilekçe) ve şikayet hakkını tanımıştır. Salt bu hakkın davacı tarafından kullanılması, başvurularına rağmen talep ve istemeleri konusunda somut bir sonuç alamaması nedeniyle davacının bu başvuru ve istemlerinde ısrarlı ve takipçi olması, albay rütbesine ulaşmış 27 yıllık bir subay olan davacının, hizmet gerekleri dışında Komutanlık tasarrufuyla yetki dışında görev yerinin değiştirilmesine neden teşkil edemez. Bunun doğal sonucu olarak da yasalarda yer almasına rağmen kullandığı hak arama özgürlüğü yol ve yöntemleri sebebiyle tesis edilen hukuka aykırı bu işlem nedeniyle, davacının 211 Sayılı İç Hizmet Kanununun 16, 17, İç Hizmet Yönetmeliğinin 13, 14 ncü maddeleri uyarınca maiyetinin hak ve hukukunu gözetmek zorunda bulunan amirlerine karşı olan itaat duygusunda meydana gelen teşevvüş, bu nedenle duyduğu elem ve ızdırabın onun manevi zararına yol açtığı kuşkusuz olup; davalı idarenin doğan bu zararı hizmet kusuru esasına göre tazminle yükümlü bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Davacının manevi zararının tazmini yoluna gidilirken, Dairemizin manevi tazminat davalarındaki emsal uygulaması da gözetilmek suretiyle, istemi olan 250.000.000 TL. (İkiyüzellimilyon lira)'ya değil, 25.000.000 TL. (Yirmibeşmilyon lira) manevi tazminata hükmedilmiş ve bu tam yargı davasının kabulünün, esasen davacı yönünden yeterli bir tatmin sağlayacağı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının söz konusu idari işlemden duyduğu manevi acıya karşılık olmak üzere, davacıya 25.000.000 TL. (Yirmibeşmilyon lira) manevi tazminat verilmesine, fazlaya ait istemin REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy