(2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 140, Ek Geç. m. 68) (5434 S. K. Ek m. 9) (1602 S. K. m. 21, 42) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 89)
Davacı 26 Aralık 1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap layihasında özetle; 30.8.1953 tarihinde Alb. olan eşinin bu rütbede iki yılını tamamladıktan sonra 9 Mayıs 1956 tarihinde vefat ettiğini, 926 sayılı Kanuna 499 sayılı KHK. ile eklenen Ek geçici 68 nci madde ile nasıplarından itibaren 2 yılını tamamlamış ve liyakatleri üst makamlarca onanmış Albaylara da kıdemli Albay denir hükmünün getirildiğini, 5434 sayılı T.C.Em. Sandığı Kanunun Ek-9 ncu maddesi uyarınca 95/6541 sayılı Bakanlar Kurulu kararında 498 sayılı KHK. nin yürürlüğe girdiği 2.9.1993 tarihinden önce emekli, adi malûl, veya vazife malulü olarak görevden ayrılanlarla ölenlerin liyakatlarının üstlerince onanmış olması şartıyla 15.9.1993 tarihinden itibaren kıdemli albaylığa yükseltileceklerinin belirtildiğini, bu nedenle müteveffa eşinin albaylıkta rütbe kıdemliliğinin onanması için yaptığı başvurunun KKK.ca eşinin albay rütbesinde hiç sicilinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, oysaki iki yıl sekiz ay albay rütbesinde görev yapan müteveffa eşi hakkında hiç sicil düzenlenmemiş olmasının düşünülemeyeceğini idarenin kusurlu hareketiyle bu sicili koruyamamış olduğunu ve ibraz edemediğini, bu durumun liyakatsiz olduğu sonucunu doğuramayacağı, aksine eşinin liyakatinin, 1995 yılında Ankara KKK. İstihkam Dairesi Grup Başkanlığından üst bir görev olan 2 nci Ordu Müfettişi İstihkam Başkanlığına atanması ile ortaya çıktığını, öte yandan eşi hakkında mevcut en son sicilin 1950 yılında verildiğinin ve vefat ettiği 1956 yılına kadar başkaca siciline rastlanmadığının anlaşıldığını, bu durumun da idarenin kusurunu açıkça ortaya koyduğunu ve eşinin liyakatinin onanması isteminin reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı düştüğünü iddia ve iptalini talep etmiştir.
926 sayılı Kanunun 140 ncı maddesinin, 499 sayılı KHK. nın 21 nci maddesiyle değişik ikinci fıkrasında Nasıplarından itibaren 2 yılını tamamlayan ve liyakatleri üst makamlarca onaylanan albaylara kıdemli albay, nasıplarından itibaren 3 yılını tamamlayan ve gösterge tablosunun bir üst derecesine yükselmek için liyakatları üst makamlarca onanan üsteğmenlere kıdemli üsteğmen, yüzbaşılara kıdemli yüzbaşı, binbaşılara kıdemli binbaşı, başçavuşlara kademeli başçavuş, kıdemli başçavuşlara kademeli kıdemli başçavuş, kademeli kıdemli başçavuşlara iki kademeli kıdemli başçavuş denir. denmektedir. Aynı KHK. nin 38 nci maddesiyle 926 sayılı Kanuna eklenen ek geçici 68 nci madde Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte, nasıplarından itibaren 2 yılını tamamlamış ve liyakatleri üst makamlarca onaylanmış albaylara da kıdemli albay denir. Ancak nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. hükmünü amirdir.
Bu durumda davacının eşinin albaylıkta rütbe kıdemliliği konusundaki sorun, liyakatinin üst makamca onanıp onanmadığı hususunda odaklanmaktadır. Zira bekleme süresi açısından yeni düzenleme karşısında bir eksiklik kalmamıştır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 89 ncu maddesinde liyakat koşulu olarak sicil tam notunun en az %60'ı oranında gerçekleşmiş bir sicilin bulunması aranmaktadır.
Savunmadan ve incelenen özlük dosyasından davacının eşi hakkında albaylığa yükseldiği 30.8.1953 tarihinden sonra vefat ettiği 9 Mayıs 1956 tarihine kadar ki dönem içinde düzenlenmiş bir sicilinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekte sicilin düzenlenip düzenlenmediği veya düzenlenmiş ise muhafaza edilmediğinden mi temin edilemediği hususları da tespit edilememektedir.
Sonuç olarak liyakatinin onanmış sayılmasını kabule olanak sağlayan bir sicili bulunmamaktadır.
Hiç kuşku yoktur ki, müteveffa albay hakkında sicil düzenlenmesini engelliyen fiili veya hukuki bir durum sözkonusu olmadığına göre, ne şekilde olursa olsun sicilinin bulunmaması, idarenin açık bir hizmet kusurunun sonucudur ve bunun davacının mali haklarına yansıyan zararlı sonuçlarını idarenin gidermesi, Hukuk Devleti ilkesinin ve idareyi kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararı ödemekte yükümlü tutan Anayasanın 125. son maddesi gereğidir.
Ancak idarenin yol açtığı her türlü zararı gidermenin yolu iptal davası değildir. Çünkü, iptal davası, öncelikle ilgililerin fiili ve hukuki durumlarında değişikliğe yol açan bir idari işlemin varlığını zorunlu kılar. Esas itibariyle iptal davasında bir idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılır. İşte bu nedenledir ki bu dava türü, idari işlemin varlığına bağlıdır.
Somut davada hukuka uygunluk denetimine tabi tutulacak bir idari işlem mevcut değildir. Şöyle ki; davaya konu uyuşmazlıkta davacının eşinin, rütbe kıdemliliği yönünden liyakatinin varlığı veya yokluğunu saptayan bir karar bulunmamaktadır. Bundan da önce liyakatin ölçü olarak değerlendirilebilecek olan sicil belgesi de yoktur. Mevcut olmayanın hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve sonuçta bir iptal kararına ulaşılmasında tabii ki olanaksızdır. Aksine bir düşünce ile olmayan sicilin var sayılması, bunun da ötesinde bu sicilin olumlu kabul edilmesi suretiyle verilecek bir yargı kararı İdari işlem niteliğinde olur ki, bu Anayasanın 125 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca yasaklanmıştır.
Davacının, idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan zararı için ancak 1602 sayılı kanunun 42 nci maddesinde öngörülen süre içinde açılacak tam yargı davası düşünülebilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle iptal istemli davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy