(2845 S. K. m. 6) (357 S. K. m. 16, Ek m. 8)
Davacı, 29.11.1996tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 27.2.1997 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1994 yılında atanmış olduğu İzmir garnizonunda henüz iki yılını doldurmuşken İstanbul 6 Nolu DGM yedek üyeliğine atandığını, Hv.K.lığında birinci sınıf 15 askeri hakim arasında bu görev kendisinden önce atanması gereken pek çok askeri hakim varken kendisinin atanmasının hukuka uygun düşmediğini, bu hakimlerden üçünün garnizon hizmet sürelerini fazlasıyla doldurduklarını, yine bu hakimlerden 8'inin halen bulundukları yerlerde kendisinin İzmir'de kaldığı süreden çok fazla sürelerle görev yapmakta olduğunu, dolayısıyla İstanbul 6 Nolu DGM'ye yapılan atamaya esas teşkil edecek seçim de hizmet safahatlarının hiç dikkate alınmadığını, bir sıra gözetilmediğini, bu hakimler arasında en son tayin görmüş olan kendisinin atamaya tabi tutulmasında genellik ve eşitlik ilkesine aykırı davranılarak hakkaniyet esasına uyulmadığını, atamanın asıl nedeninin kamuoyunda geniş yankı gören ve aralarında biri emekli iki hava orgeneralin de adının karıştığı ve yargılama aşamasında kendisinin hakim olarak görev yaptığı ihaleye fesat karıştırmak davası nedeniyle kendisine duyulan tepki olduğunu, ayrıca İzmir Hava Hastanesinde bir kısım askeri doktor ve hemşirelerin karıştığı müteaddit irtikap ve müteselsil görevi kötüye kullanma suçlarının yargılanması nedeniyle bazı komutanların yasal olmayan ima, telkin ve talepleriyle karşı karşıya kaldığını, bu iki davanın savcı ve hakimleri olarak çeşitli görevlere idarece atandırılmanın yargı bağımsızlığına ve yargıç teminatına aykırı bulunduğunu, öte yandan idarenin kendisinin bu göreve seçilmesinde emsalleri arasında temayüz ettiği iddiasının da doğru olmadığını, nitekim atamadan 6 ay kadar önce görevi nedeniyle muhatap olduğu avukatlara karşı kırıcı davrandığı gerekçesiyle Milli Savunma Bakanı tarafından 31.5.1996 tarihinde uyarma cezası ile tecziye edildiğini, dolayısıyla tesis edilen atama işleminin objektif ve kamu yararına değil cezalandırmaya yönelik bulunduğunu belirterek; atama işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 21.1.1997 tarihli kararı ile kabul edilmiş; bu kararın kaldırılmasına ilişkin davalı idarenin itirazı da Dairemizin 25.2.1997 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile savunma ekinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının İzmir Hv.Eğt.K lığı Askeri Mahkemesinde askeri hakim olarak görev yapmakta iken, 3.11.1996 tarih ve 96/46362 sayılı üçlü kararname ile İstanbul (6) No'lu DGM Yedek Üyeliği görevine atandığı ve bu atama işleminin 5.11.1994 tarihinde başladığı, dava konusu atama işleminin davacıya tebliğ edildiği 20.11.1996 tarihinde davacının bu görev yerinde yaklaşık 2 sene 5 ayı biraz geçen bir süredir görev yapmakta olduğu, davacının sözkonusu atama işleminin iptali için 29.11.1996 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Yine dosya kapsamından, İstanbul'da yeni kurulan 8 numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesinin yedek üyeliğinin 357 sayılı Kanunun EK-8 nci maddesi gereğince teşkil ettirilen Kurul un 20.9.1996 tarihli toplantısında Hava Kuvvetleri Komutanlığı kontenjanına dahil edilmesine karar verildiği ve aynı tarihli toplantıda bu yedek üyeliğe davacının seçildiği görülmektedir.
2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un Atama başlığını taşıyan 6 ncı ve 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun EK-8 nci maddesi uyarınca, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde üye, yedek üye ve cumhuriyet savcısı olarak görev yapacak olan askeri hakimleri, Genelkurmay Personel Başkanı, Adli Müşaviri ile atanacakları mensup olduğu Kuvvet Komutanlığının Personel Başkanı ile Adli Müşaviri ve Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanından oluşan kurul tarafından seçileceği ve usulüne uygun şekilde atanacağı tabii olup; 357 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi gereğince DGM'ne yapılacak askeri hakim atamalarında kanunda öngörülen 4 yıllık teminat ve muvafakat koşulunun aranmayacağı da kuşkusuzdur.
Davalı idare, DGM atamalarında 1 nci sınıfa ayrılma yanında, gerek görevdeki başarısı ve temsil kabiliyeti, gerekse kişisel nitelikleri itibariyle emsalleri arasında temayüz etmiş kişilerin seçilmesine özen gösterildiğini, davacının sözkonusu atamasının da bu kriterler çerçevesinde kanunda öngörülen kurul tarafından seçilmesine dayalı bulunduğunu, kurulun bu konuda nihai bir takdir yetkisinin olduğunu ileri sürmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olunduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Çünkü, birer hakkaniyet ve içtihat mahkemeleri durumunda bulunan idare mahkemeleri, gösterilen sebebin işleme unsur teşkil etmek üzere hukukun aradığı kuvvet ve mahiyette bir vakıa olup olmadığını aramak vazifesi ile mükelleftir. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı şeklinde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Anılan yetkinin sınırlarının özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceği konusunda idari yargı öğretisinde ve içtihatlarda ittifak bulunmaktadır.
Öte yandan, takdir yetkisinin sözkonusu olduğu hallerde bile, idare yargıcı, idari işlemi amaç unsuru yönünden de denetleme yükümlülüğü altındadır. Gerçekten, idare her idari işlemi tesis ederken işlemin amaç öğesi açısından kamu yararı ile bağlıdır ve bu husus esasen idare hukukunun finalist özelliğinin yansımasından ibarettir. Bunun doğal sonucu olarak da, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini kanunun amacına aykırı kullanması hali, başlı başına bir hukuka aykırılık sebebi teşkil eder ve işlem amaç öğesi açısından sakat doğmuş bir işlem mesabesinde olur. Bu durum ise takdir yetkisinin amaç unsuru bakımından sakatlandığını ortaya koyar.
Sözkonusu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; birinci sınıfa ayrılmış ve dava konusu işlemin tesis tarihinde görevde bulunan Hava Kuvvetlerine mensup askeri hakimlerden Alb. ÜNLÜER, Bnb. SAYALGI ve Bnb. MERAL'in, davacının görev yapmakta olduğu aynı Komutanlık (İzmir Hv.Eğt.K.lığı) bünyesindeki yargısal görevlerine davacıdan önce başladıkları, keza diğer garnizonlarda görevli bulunan askeri hakimlerden Alb. KARAKIŞ, Yb. ÇELİK, Alb. ORTAÇ, Bnb. GÜNÇAL, Bnb. TAKÇI, Yb. DEMİR ve Bnb. ATILGAN'ın aynı şekilde bulundukları görev ve garnizonlara davacıdan önce atandıkları, Alb. ORTAÇ ve Yb. DEMİR dışındaki subayların davacı gibi DGM hizmetlerinin bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden incelenmesinde; davacının bu göreve seçilmesinde sayılan hakim subaylara nazaran öncelik almasını gerektiren başarısı, temsil kabiliyet ve kişisel niteliklerinin, diğer bir deyişle emsallerine (diğer birinci sınıf hakimlere) göre tercih edilmesini haklı kılan sebeplerin neler olduğu davalı idarece ortaya konulmadığı gibi; davacının ibraz ettiği bölgeden bu atama işleminden yaklaşık 6 ay kadar önce davacının görevi nedeniyle muhatap olduğu avukatlara karşı kırıcı davrandığı gerekçesiyle Milli Savunma Bakanı tarafından uyarma cezası ile tecziye edildiği maddi vakıası karşısında, bu yöndeki savunma beyanlarının mücerret bir gerekçe mesabesinde olduğu görülmektedir. Diğer bir deyişle, bu konudaki davalı idare iddialarının dayanaksız oluşu karşısında, işlemin sebep unsuru yönünden hukuka uyarlı düşmediği görülmektedir. Bu durumda, kendisinden çok daha tecrübeli, yetişmiş, keza kendisinden çok önce bulunduğu görev ve garnizonlara atanmış askeri hakimler dururken, üstelik yakın tarihte disiplin cezası ile tecziye edilmiş olan davacının ne şekilde emsallerine (diğer birinci sınıf hakimlere) nazaran temayüz etmiş kabul edilerek İstanbul 6 Nolu DGM yedek üyeliğine seçilmiş olduğu sorusunun makul ve hukuki bir cevabının bulunmadığı ve anılan kurulca bu konuda kullanılan takdir hakkının hukuka aykırılıkla sakatlandığı açıkça görülmektedir.
Diğer taraftan, kimi üst rütbeli subayları da ilgilendirmesi hasebiyle davacının yargılamasına hakim olarak iştirak ettiği bir dava nedeniyle, salt davacıyı cezalandırmak amacıyla atamaya tabi tutulduğu yolundaki iddia, mevcut bilgi ve belgelerle kesinkes doğru kabul edilemezse de; sebep unsurundan yoksun ve salt yasaların öngördüğü muvafakat alınmasına ihtiyaç göstermeyecek bir göreve atamayı hedeflediği izlenimini veren bir işlemin kamu yararına olduğunu söylemek, hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmaz bir tutum teşkil etmesi itibariyle, amaç unsuru bakımından da hukuka aykırılıkta sakatlandığı kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle; davacının İstanbul 6 Nolu DGM. yedek üyeliğine atanması işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dosya kapsamından, davacının İstanbul (6) Nolu Yedek üyeliğine seçilmesine ve atanmasına ilişkin idari işlemde, bu konudaki takdir hakkının sübjektif ve yasalara aykırı şekilde kullanıldığına ilişkin herhangi bir delil ya da emare bulunmadığı kanısında olduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksi kanaatle işlemin iptaline ilişkin kararına iştirak edemiyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy