(657 S. K. m. 161, 164, 165, 166, 167) (926 S. K. m. 33, 35, 137, 146, 147, 148) (289 S. KHK. m. 1)
Davacı, 3.12.1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 30.8.1997 tarihinde Astsb. Kd.Bşçvş. rütbesine terfi etmesi itibariyle 3/1 derece ve kademeye yükseldiğini, 1.9.1997 tarihine kadar bu rütbe ve derece/kademe ile görev yapıp, 1.9.1997 tarihinde emekliye ayrıldığını, Em. Snd. Gn. Md. lüğünün 15.9.1997 tarihli yazısı ile kendisine 3/1 derece ve kademe üzerinden aylık bağlandığı yazılı olarak kendisine bildirildiği halde, aynı makamın 3.10.1997 tarihli yazısıyla bu maaşında yanlışlık yapıldığı gerekçesiyle, 4/3 derece ve kademeden emekli aylığının bağlandığının bildirildiğini, kanaatince bu duraksama ve düzeltmenin nedeninin aylıkların ayın 1i yerine 15inde ödenmesinden kaynaklandığını, dolayısıyla hakkında tesis edilen işlemin hukuka aykırı düştüğünü belirterek; kendisine 3/1 yerine 4/3 derece ve kademe üzerinden emekli aylığı bağlanmasına ilişkin idari işlemin iptalini ve bu nedenle emekli aylığından yapılan kesintilerin hükmen tazminini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük dosyasının incelenmesinde; davacının Kütahya İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapmaktayken 3.7.1997 tarihinde istekle emeklilik dilekçesi verdiği, bu isteminin 21.8.1997 tarihli İçişleri Bakanlığı onayı ile kabul edilerek emekliye sevkinin uygun görüldüğü, bu arada 30.8.1997 tarihinde Astsubay Kıdemli Başçavuşluğa terfi ettiği ve intibakının 4/2 derece ve kademeden (+ 1600 ek gösterge) 3/1 derece ve kademeye (+2200 ek gösterge) yapıldığı, bu rütbe ve derece / kademe üzerinden iki gün daha görev yaptıktan sonra 1.9.1997 tarihinde TSK. ile ilişiğinin kesildiği, Em.Snd.Gn.Md.lüğünün 15.9.1997 tarihli yazısı ile davacıya 15.9.1997 tarihinden itibaren 3. derece 1. kademe, (2200) ek gösterge ve 25 yıl 11 ay hizmetine karşılık aylık bağlandığının bildirildiği, akabinde yine Em.Snd.Gn.Md.lüğünün 14.10.1997 tarihli yazısı ile davacının 15.9.1997 aylığını almadan görevinden ayrılması nedeniyle 4. derecenin 3. kademesinden aylık bağlandığının bildirildiği, J.Gn.K.lığının 7.11.1997 tarihli yazısı ile davacının 926 sayılı Kanunun 68, 79, 81, 85 ve 106 ncı maddeleri gereğince 30.8.1997 tarihinde J.Astsb.Kd.Bşçvş.luğa yükseltildiği ve yine 926 Sayılı Kanunun 148 nci maddesi gereğince 3. derecenin 1. kademesine intibakının yapıldığı, görevle ilişiğinin kesildiği 1.9.1997 tarihinde de 3/1 derece ve kademede bulunduğunun Em.Snd.Gn.Md.lüğüne bildirildiği, Em.Snd.Gn.Md.lüğünün J.Gn.K.lığına hitaben yazılan 20.11.1997 tarihli yazısıyla, 926 Sayılı Kanunun 147.maddesi uyarınca davacının 15.9.1997 tarihinde görev aylığını almadan emekliye ayrılması nedeniyle 3. derecenin 1.kademesine terfi ettirilmesine imkan bulunmadığının belirtildiği, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için 3.12.1997 tarihinde AYİMde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davada çözümü gereken sorun, 30.8.1997 tarihinde Astsubay kıdemli başçavuşluğa terfi edip 1.9.1997 tarihinde isteği üzerine emekliye ayrıldığında kuşku bulunmayan davacının; emekli aylığı (derece/kademe/ek gösterge) yönünden bu rütbeye göre mi, yoksa davalı Kurumun iddia ettiği gibi bu rütbesine ait aylığını alamadan ve bu aylık üzerinden Emekli Sandığı kesintisi yapılmadan emekli olduğundan, eski rütbesine (Astsb. Bşçvş.) göre mi işlem görmesi gerektiğinde düğümlenmektedir.
Sorunun çözümü için 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu, 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ile aybaşı tabirinin ayın birinden, on beşine alınmasına ilişkin 289 Sayılı KHK. ve 3472 Sayılı Kanun hükümlerinin incelenmesi ve birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun sandığın gelirleri ile ilgili 14 ncü maddesinin (a) fıkrasında iştirakçilerin emeklilik keseneğine esas aylık tutarları üzerinden her ay kesilecek %15 emeklilik keseneklerinin sandığın gelirleri arasında olduğu belirtildikten sonra Aybaşlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik aylık veya ücretlerinden kesenek alınmaz. Aybaşlarından sonra vazifeden ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden tam kesenek alınır denilmekte; 14 ncü maddenin (c) fıkrasında Emekliliğe esas aylık veya ücretleri yükselme suretiyle artanların ilk aya ait artış farklarının aynı şekilde sandığın gelirleri arasında olduğu belirtildikten sonra Aylık veya ücret tutarlarında Kanunlarla yapılacak artırmalar ...ın yükselme sayılacağı hüküm altına alınmaktadır. Aynı Kanunun 16 ncı maddesi Emeklilik kesenekleri kurumlarca aylık, ücret veya ödeneklerin bordrolarında gösterilir ve bunların hak sahiplerine ödenmesi sırasında kesilir hükmünü taşımakta; Kanunun 30 ncu maddesinde İştirakçilere bu Kanunun 13 ncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 ncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilik alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlar denilmekte (maddenin atıfta bulunduğu 13 ncü maddenin (a) fıkrasında, emekli aylığının tanınan haklar arasında olduğu belirtilmektedir); aynı Kanunun 31 nci maddesinde Fiili hizmet müddeti, iştirakçinin 30 ncu madde gereğince bu Kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir hükmü yer almakta; nihayet 5434 Sayılı Kanunu 41 nci maddesinin (a) fıkrasında Emekli, adi malûllük ve vazife malûllüğü aylıklarının hesaplanmasında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 43 ncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve Personel Kanunlarındaki ek göstergeler esas alınır denilmektedir.
Belirtilen yasal hükümler, 5434 Sayılı Kanunun 13 ncü maddesinde belirtilen emekli aylığı, toptan ödeme, ikramiye vb. hakların, ilk alınan keseneğin ilgili bulunduğu aybaşından itibaren başlayacağını, emeklilik keseneklerinin ise iştirakçilerin kurumlarınca ilgililerin aylık, ücret veya ödeneklerine ilişkin bordrolarda gösterildikten sonra bunların hak sahiplerine ödenmesi sırasında resen kesilerek sandığa gönderileceğini, emekli vb. aylığının hesaplanmasında 657 Sayılı Kanun ile diğer Personel Kanunlarında yer alan gösterge tablosu ve ek göstergelerin esas alınacağını açıkça ortaya koymaktadır.
Davacının muvazzaflık statüsünde iken tabi olduğu statü kanununa (926 S.K.) geçmeden önce, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun konuya ışık tutucu hükümlerine temas etmekte yarar görülmektedir.
657 Sayılı Kanunun Aylığın Ödeme Zamanı Ve Esasları başlıklı 164 ncü maddesinde Memurlara aylıkları her ayın başında peşin ödenir. Emekliye ayrılma ve ölüm hallerinde o aya ait peşin ödenen aylık geri alınmaz ... hükmü yer almakta; aynı Kanunun Açıktan Atamada Aylığa Hak Kazanma başlıklı 165 nci maddesinde Bir göreve açıktan aday veya asil memur olarak atananlar, göreve başladıkları günden itibaren aylığa hak kazanırlar. Bu suretle göreve başlamada ilk aylık, gün hesabıyla ay sonunda ödenir denilmekte; Kademe ilerlemesinde Aylığa Hak Kazanma başlıklı 166 ncı maddede Kademe ilerlemesinde Devlet Memuru, bu ilerlemeye müstahak olduğu tarihi takip eden aybaşından itibaren aynı derecenin bir ileri kademesine ait aylığa hak kazanır hükmü bulunmakta; Derece Değişikliğinde Aylığa Hak Kazanma başlıklı 167 nci maddesinde ise Derece yükselmesinde veya daha aşağı derecelere atamada memur, yükseldiği veya atandığı derecenin görevine başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 nci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır ... denilmektedir.
Yukarıdaki yasal hükümlerden de görüleceği üzere, 657 Sayılı Kanuna tabi devlet memurlarının göreve başladıkları günden itibaren aylığa müstahak oldukları anlaşılmakla ve kademe ilerlemesi ya da derece yükselmesi hallerinde, buna müstahak olunan tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni kademe ya da derece aylığına hak kazanılabileceği yasa koyucunun bir tercihi olarak ortaya çıkmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun aylığın ödenmesi, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleri ise tamamen nasıp, sicil, terfi ve terfih esasına dayandırılmış ve sistem buna göre oluşturulmuştur. 926 Sayılı Kanunun kabul tarihi olan 1967 yılında kurulan ve insicamlı sistem ve zaman içerisinde yapılan kimi yasal düzenlemelerle bu sistemde meydana gelen ve uygulamada birtakım sıkıntı ve tereddütlere yol açan değişikliklere kısaca temas etmek, dava konusunun çözümü açısından zorunlu görülmektedir.
926 Sayılı Kanunun Terfi Zamanı başlıklı 33 ncü maddesinde Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır denilmektedir. Bu hüküm, kanunun kabul tarihinden beri değişmemiştir. 26.3.1982 tarih ve 2642 Sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önceki haliyle, 926 Sayılı Kanunun Subaylığa Nasıp başlıklı 35 nci maddesinin (a) fıkrasında; Harp Okullarını bitirenlerin, fıkrada öngörülen istisnalarla, o yılın 30 Ağustosunda teğmenliğe nasbedilecekleri, aynı maddenin (b) fıkrasında Yedek subay Okulunu bitirenlerin, bitirdikleri ayın sonunda asteğmen nasbedilecekleri; aynı maddenin (c) fıkrasında Silahlı Kuvvetler hesabına Fakülte veya Yüksekokullarda okuyan askeri öğrencilerin, fakülte veya yüksekokulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilecekleri, aynı maddenin (d) fıkrasında, Fakülte veya Yüksekokulları kendi hesabına bitirip de bitiriş tarihinden itibaren 30 gün içinde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçmek isteyenlerin, şartları haiz oldukları takdirde, Fakülte veya Yüksekokulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilecekleri, bitirdikleri tarih ile müracaat tarihleri arasında 30 günden fazla fark bulunanların nasıplarının, müracaat ettikleri ayın son gününe geritirilecekleri; aynı maddenin (e) fıkrasında ise yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenlerin, yedek subaylık hizmetlerinin bekleme süresinden sayılacağı ve subaylığa nasıplarının yedek subay okuluna katıldıkları ayın son güne götürüleceği hüküm altına alınmaktaydı. Bu tarihte ve halen yürürlükte olan 926 Sayılı Kanunun Astsubaylığa Nasıp başlıklı 82 nci maddesinin ilk fıkrasında, Astsubay Sınıf Okullarında en az bir öğrenim yıllık mesleki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenlerin astsubay çavuş nasbedileceği ve bunların nasıplarının, sınıf okullarını bitirdikleri takvim yılının 30 Ağustosuna götürüleceği hüküm altına alınmaktadır.
926 Sayılı Kanunun 9.4.1990 tarih ve 418 Sayılı KHK. ile ilave fıkra eklenmeden önceki İlk Atanma Aylığa Hak Kazanma başlıklı 146 ncı maddesinde İlk defa göreve atanan subay ve astsubaylar, kararname veya karar metninde yazılı nasıp tarihini takip eden aybaşından itibaren aylığa hak kazanırlar denilmekteydi. Bu madde, kanunun bütünlüğü içerisinde, gere yukarıda belirtilen gerekse az sonra temas edilecek diğer kanun maddeleri ile insicamlı ve sistematik bir bütünlük içerisinde konulmuş ve Silahlı Kuvvetlere hangi kaynaktan olursa olsun intisap edecek subay, yedek subay ya da astsubayların aylık yönünden mağdur olmamalarını sağlayıcı bir hüküm niteliğindeydi. Yukarıda belirtilen yasal kurallardan da anlaşılacağı üzere, hangi kaynaktan ve hangi şekilde olursa olsun Türk Silahlı Kuvvetlerine intisap eden subay, yedek subay ve astsubayların nasıp tarihleri, daima intisap ettikleri ayın son günü itibar edildiğinden; 146 ncı madde gereğince kararname veya karar metninde yazılı nasıp tarihini takip eden aybaşından, yani pratik olarak bir gün sonra (nasbı takip eden ertesi gün) maaşa hak kazanmakta idiler. Çünkü, aybaşı tabiri her ayın birinci gününe karşılık gelmekteydi.
926 Sayılı Kanunun kurduğu bu düzenli sistem, ilk olarak 35/d ve 35/e maddelerinde 26.3.1982 tarih ve 2642 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bozulmuştur. Kanun koyucu, eski insicamlı sistemle hiçbir subay, yedek subay ya da astsubayın maaş yönünden mağduriyete uğramamasını öngörmüşken; 2642 Sayılı Kanunla 926 Sayılı Kanunda geniş çapta bir değişiklik yapılırken, maaş yönünden olan bu düzen ve ahenk bozulmuş, bir madde de yapılacak en küçük bir değişikliğin sistemi bozabileceği öngörülememiştir. 2642 Sayılı Kanunla değişik 35/d maddesi ile Fakülte ve Yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak subay nasbedilirler kuralı getirilmiş, böylelikle bu onay tarihinin ayın ortasına denk gelmesi halinde, o subayın fiilen 15 gün maaşsız çalışabilmesi sonucu doğmuş; 35/e maddesi ile de Yedek subaylık hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak subay nasbedilirler kuralı getirilerek, bu kaynaktan gelen subayların da söz konusu onay tarihlerinin ayın ortasına denk gelmesi halinde, 146 nci maddenin gereği olarak, fiilen 15 gün maaşsız çalışabilmeleri sonucu doğmuştur. Şüphesiz, kanun koyucunun bu kaynaklardan (35/d-e) gelen subayların mağdur olmasını isteyip öngördüğü düşünülemez. Bu durumda, kanun değişikliği sırasında öngörülüp düşünülemeyen sonuçların doğduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.
Kendi hesabına yüksek öğrenim görerek ya da yedek subaylığı müteakip Silahlı Kuvvetlere subay olarak intisap edenlerin, ilk nasıpta maaş yönünden karşı karşıya oldukları bu durum, Devlet Memurları ile Diğer Kamu Görevlilerinin Aylıklarının Ödeme Zamanının Değiştirilmesine Dair 289 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile (RG.10.9.1987, S.19570) Yedek subay Okulu hitamında dönem bitimindeki ay sonunda asteğmenliğe nasbedilen yedek subaylarla, 30 Ağustos tarihinde nasbedilen Harp Okulu mezunu subaylar ve Astsubaylar Sınıf Okulları mezunu astsubaylar yönünden de doğmuştur. Çünkü, 289 Sayılı KHK. ile Aybaşı tabiri Ayın 15i olarak değiştirilmiş (Bu Kanun Hükmünde Kararname bilahare 28.9.1988 tarih ve 3472 Sayılı Kanunla kabul edilmiştir. RG.4.10.1988, S.19949) ve aybaşı artık ayın 15i olarak öngörüldüğünden, 926 Sayılı Kanunun 146 ncı maddesi gereğince bu grupta yer alan kişilerin, takip eden aybaşına kadar maaş almadan çalıştırılmaları gibi bir sonuçla karşı karşıya kalınmıştır. Burada da şüphesiz, çalışanlar lehine bir düzenleme getirmek isteyen kanun koyucunun, subay, yedek subay ve astsubaylar aleyhine, onların bir süre maaşsız kalmalarını istediği düşünülmeyeceği gibi, esasen Anayasanın 18 nci maddesindeki Angarya Yasağı da böyle bir düşüncenin benimsenmesine kesinkes engeldir. Kaldı ki, yukarıda temas edilen 657 Sayılı Kanunun 165 nci maddesi Devlet memuriyetine başlayanların göreve başladıkları tarihten itibaren aylığa müstahak olduğu ilkesini öngördüğünden; maaş ödenmeksizin karşılıksız bir süre çalıştırılmanın, sayılan Silahlı Kuvvetler mensupları için öngörüldüğünü kabul etmek de hukuken savunulabilecek bir düşünce olamaz.
Devlet memuriyetine başlayanların maaş ilişkisinin fiilen çalışılan tarihe bağlanması, Silahlı Kuvvetlerde ise nasıp esasının cari olması, bu karmaşa ve karışıklığa sebebiyet veren yegane ayırımdır.
Nitekim, 289 Sayılı KHK. nin yayımından itibaren söz konusu TSK. mensupları aleyhine doğan durumlar nedeniyle Milli Savunma Bakanlığı ile Maliye Bakanlığı arasında 1987 yılından itibaren bir dizi yazışma yapıldığı, Maliye Bakanlığınca, aynı KHK. nin 5 nci maddesine dayanılarak bu durumdaki subay ve astsubaylara fiilen görev ifa etmiş olmaları nedeniyle, nasıp tarihini takip eden ayın birinci gününden, aysonu olan ayın 14'üne kadar olan aylıklarının gün hesabıyla ödenmesi doğrultusunda talimat verildiği, bir idari tasarrufla üç yıla yakın sürdürülen bu uygulamanın 9.4.1990 tarih ve 418 Sayılı KHK. ile 926 Sayılı Kanunun 146 ncı maddesine eklenen fıkra ile çözümlenmeye çalışıldığı görülmektedir. Gerçekten, 418 Sayılı KHK. ile 146 ncı maddeye eklenen fıkra ile Ancak, Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı okullardan mezun olanlardan yeni görev yerlerine ataması yapılan subay ve astsubayların takip eden aybaşına kadar döneme ait kıst aylıkları peşin ödenir hükmü getirilmiştir. Ne var ki, bu düzenleme ile yukarıda belirtilen 926 Sayılı Kanunun 35/d ve 35/e maddelerinde öngörülen kaynaklardan subaylığa nasbedilenler yönünden yine sorun çözümlenememiş ve güncelliğini muhafaza etmiş bulunmaktadır. Harp Okulları, Yedek subay Okulları Ve Astsubay Sınıf Okullarını bitirerek teğmen, asteğmen ve astsubay çavuşluğa nasbedilenler yönünden ise, ilk aylık sorununun çözümlendiğinde kuşku yoktur.
Buraya kadar yapılan açıklamaların önemi, ilk atanmada aylığa hak kazanma sorununun devamında kademe ilerlemesinde, rütbe terfii ve rütbe kıdemliliğinde aylığa hak kazanma sorununun çözümünün de, büyük ölçüde nasıp esasına bağlı bulunması ve aybaşını değiştiren yasal düzenlemenin bu hallerde de etkisini göstermesinden kaynaklanmaktadır.
Dava konusunun çözümünde büyük önem taşıyan 926 Sayılı Kanunun diğer hükümlerine gelince:
926 Sayılı Kanunun Aylığın Ödeme Zamanı başlıklı 145 nci maddesinde Subay, astsubay ve askeri öğrencilerin aylık ve harçlıkları, her ayın başında peşin olarak ödenir. Emekliye ayrılma ve ölüm hallerinde o aya ait peşin ödenen aylık veya harçlık geri alınmaz ... denilmekte; Kademe ilerlemesinde Aylığa Hak Kazanma başlıklı 147 nci maddesinde Subay ve astsubaylar kademe ilerlemesinde onay metninde yazılı tarihi takip eden aybaşından itibaren kademe maaşına müstahak olurlar hükmü yer almakta; Rütbe Terfiinde Ve Kıdemlilikte Aylığa Hak Kazanma başlıklı 148 nci maddesinde Rütbe terfi veya rütbe kıdemliliği onanan subay ve astsubaylar kararname, karar veya onay metninde yazılı yükselme tarihini takip eden aybaşından itibaren yeni rütbe veya kıdemliliğin birinci kademe aylığına hak kazanırlar amir hükmü bulunmakta; nihayet dava konusu için anahtar bir norm niteliğindeki 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesinde Silahlı Kuvvetlerdeki subayların, astsubaylıktan subay olanların, astsubayların, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıkları, rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanır. denilmektedir.
Aylıkların ödeme zamanını değiştiren (ayın 1inden ayın 15ine alan) 289 Sayılı KHK.nin yayımından sonra 926 Sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 147 ve 148 nci maddelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığından; ilk atamaya ilişkin aylık konusunda doğan sorunlar, kademe ilerlemesinde, rütbe terfii ve rütbe kıdemliliğinde aylığa hak kazanma da da kendisini göstermiş ve nihayet dava konusunda olduğu gibi, bu ihtilaf somut bir çözüme kavuşturulmak üzere mahkememizin önüne getirilmiştir.
289 Sayılı KHK.nin yayımından önce, 30 Ağustos tarihi itibariyle olumlu sicil almak şartıyla kademe ilerlemesine, rütbe kıdemliliğine ya da rütbe terfiine hak kazanan subay ve astsubayların aylıkları, 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesinin amir hükmü uyarınca yeni kademe, rütbedeki kıdem ve rütbelerine (ilerlenen kademe, gösterge ve ek göstergeye) göre ödenmek durumunda olduğundan ve aynı kanunun 147 ve 148 nci maddeleri gereğince de bu tarihi takibeden aybaşından itibaren (pratikte bir gün sonra) yeni aylıklara müstahak olunduğundan, bu konuda bir sorun çıkmaması doğaldı. Ne var ki, 289 Sayılı KHK. ile aybaşının ayın 1inden, ayın 15 ine çekilmesiyle, pratikte sanki 30 Ağustos tarihi itibarîyle kademe ilerlemesi, rütbe kıdemliliği ya da rütbe terfii yapan subay ve astsubayların, 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesinin amir hükmüne rağmen, takip eden aybaşı olan 15 Eylül tarihine kadar yeni kademe, rütbe kıdemliliği ve rütbelerinin aylığını alamamaları gibi bir görünüm ortaya çıkmıştır. İlk bakışta sanki bu konuda bir kanun boşluğu doğduğu gibi bir izlenime kapılınsa da, gerçekte ortada herhangi bir kanun boşluğundan değil, olsa olsa ardarda yapılan yasa değişikliklerinden kaynaklanan bir yorum sorunundan özetmek mümkündür.
Gerçekten, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan subay ve astsubaylar, 30 Ağustos tarihi itibariyle terfi ettiklerinde veya rütbe kıdemliliği ya da kademe ilerlemesi yaptıklarında, 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesinin amir hükmü uyarınca yeni konumlarına tekabül eden kadrolara atanmış kabul edildiklerinden, yükseldikleri derece ve kademenin karşılığı olan aylığı da aynı tarihten geçerli olmak üzere almaları gerekmektedir. 289 Sayılı KHK. ve ardından 3472 Sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile aybaşı tabirinin ayın 1inden ayın 15ine alınmasının, bu maddi hukuki gerçeği değiştirici bir yönü olmadığı gibi; esasen 418 Sayılı KHK. ile 926 Sayılı Kanunun 146 ncı maddesine eklenen fıkra ile yasa koyucunun subay ve astsubayların sadece ilk atamada aylık yönünden mağdur olmamalarını amaçladığı, kademe ilerlemesinde, rütbe terfii ve rütbe kıdemliliğinde aylığa hak kazanmada ise 15 günlük bir mağduriyet ve hak kaybını hedeflediği, bu süre zarfında yeni kademe, rütbe ve rütbe kıdemliliğinin karşılığı olan aylığın değil, eski konumdaki aylığın alınmasının amaçlandığı, doyayısiyle Anayasanın 18 nci maddesine açıkça aykırı şekilde karşılığı ödenmeden 15 gün süreyle kazanılmış yeni durumlar dikkate alınmadan bir hizmet yaptırılmasının hedeflendiği gibi hukukça asla benimsenmeyecek bir yaklaşım içerisinde bulunduğu düşünülemeyeceğinden; 418 Sayılı KHK. ile 146 ncı maddede yapılan söz konusu değişikliğin aynı Kanunun 147 ve 148 nci maddeleri açısından da ışık tutucu ve yol gösterici bir işlev gördüğünü kabulde zaruret bulunmaktadır. Aksine bir düşüncenin benimsenmesi halinde, içinden çıkarılması imkansız ve hukuk düzenince asla hoşgörüleşmeyecek sonuçlara varılması kaçınılmazdır: Örneğin, 30 Ağustos tarihi itibariyle generalliğe terfi eden bir subayın 3 Eylül tarihinde vefat etmesi halinde, generallik aylığına ancak 15 Eylül tarihinde müstahak olduğu varsayımıyla, dul ve yetimlerine albay rütbesi üzerinde aylık bağlanabilecektir. 30 Ağustos tarihinden sonra, ancak 15 Eylül tarihinden önce vaki olacak ayırma, istifa ve emeklilik hallerinde de durum değişmeyecek, bu gibi kişiler hak ettikleri kademe, rütbe kıdemliliği ve rütbeleri üzerinden değil, eski konumları ve durumlarına göre aylık vb. özlük haklarından yararlandırılacaklardır. Oysa, 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesi gereğince TSK.de görevli subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıkları; rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanmak zorunda olduğundan; bu konumdaki kişilerin kademe, rütbe kıdemliliği ve rütbe terfiine müstahak oldukları tarih ile takip eden aybaşı olan ayın 15i arasındaki dönemi farklı mütalaa etmek de mümkün bulunmamaktadır.
Belirtilen tüm bu açıklama ve yasal düzenlemeler de göstermektedir ki ortada bir yorum sorunu vardır ve bu sorun aşılmadıkça dava konusu bakımından sonuca gidebilmeye imkan yoktur.
Bilindiği üzere, sözlük anlamıyla yorum; kanun, tüzük - yönetmelik gibi düzenleyici işlemler, idari kararlar ve her türlü sözleşmelerdeki ibarelerin anlamlarını açıklama ve tayin etmek faaliyetidir. Yorum yoluyla çoğu kez anlamı açık olmayan hukuksal cümleler açıklığa kavuşturulmaya çalışılır. Diğer bir deyişle, bir kanunu bir normu yorumlamak demek, onu makul bir anlama kavuşturmak, makul anlamını ortaya çıkarmak demektir (Kazım YENİCE, Yorum, Danıştay Dergisi, S.30-31, Ankara 1978, sh.11) Öğretide savunulan bir görüşe göre de yasa zorunlu olarak ve daime eksiktir. Yargıç, yaratıcı bir tutum ve işlevle yasayı tamamlamalıdır. Çoğunlukla da bunu hep yapar (Hayrettin ÖKÇESİZ, Hukuk Ve Dil, Argumentum, S.14, Eylül 1991. sh.205).
Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki, yorum yoluyla hukuk biliminin ve hukukî uygulamanın en önemli ödevi olan hukukun geliştirilmesi faaliyeti de gerçekleşmiş bulunmaktadır. Kanun koyucunun ideali olan, çelişmesiz ve yaşam koşullarının değişikliğine uyacak bir düzenleme çabası, yorumcu (yargıç) tarafından yorulmak bilmez bir çalışma ile sürdürülür (Vecdi ARAL, Hukuk Ve Hukuk Bilimi üzerine, İstanbul 1985, sh.184). Yorum ile kuralın, metninden ve ruhundan onun mana ve kapsamı, yani hakiki anlamı saptanır. İdare hakimi, sahip olduğu hukuku söylemek yetkisi ve görevi gereği, idarenin yasa tarafından kendisine verilmiş olan yetkiyi iyi kullanmış olup olmadığını, yasa koyucunun ulaşılmasını isteği amaç yönünden kullanmış olup olmadığını tahkik etmek için yasayı yorumlar. Gerçekten, hukuku söylemek, her şeyden önce yorumlamaktır (Muammer OYTAN, Yargılamanın Yargılama Teknikleri ile Sınırlandırılması, l. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1. Kitap, İdari Yargı, Ankara 1991, sh.155).
Bu gün öğretide çeşitli yorum yöntemleri tasnif edilip, savunulmakla beraber; hâkim olan ve yargı içtihatlarında çoğunlukla benimsenen yöntem amaçsal (amaca göre) yorumdur. Kurulumuzun da bu dava konusunun çözümünde esas aldığı ve mantıki yorum olarak da adlandırılan amaca göre yorumda; kuralın yasadaki yeri, konumu, öteki kurallarla ilişkisi dışında, kuralla ilgili geniş ölçekli bir değerlendirme faaliyeti söz konusudur. Bu suretle, yasa koyucunun kuralı koymaktaki amacı belirlenmiş olacak ve yasadaki kural da bu amaç doğrultusunda anlamlandırılacaktır.
Nitekim, 289 Sayılı KHK.nin yürürlüğe girmesinden sonra ilk atama konusunda doğan bir ihtilaf üzerine önüne gelen bir davada Dairemiz; yedek subay okulunu bitirerek asteğmen nasbedilen, ancak takip eden aybaşı ibaresi nedeniyle kendisine maaş ödemesi yapılamadan geçirdiği bir kaza sonucu vefat eden kişinin, aylığı tahakkuk ettirilmediği ve bu aylıktan OYAK kesintisi kesilip OYAKa gönderilmediği için mirasçılarına ölüm yardımı yapılmaması işleminin iptaline karar verirken, bu yorum yöntemine başvurmuş ve ihtilafı sonuçlandırmıştır. (AYİM. 1. D. 22.5.1990 tarih ve E. 1990/194, K.1990 /260 sayılı kararı).
Yukarıdan beri kapsamlı ve ayrıntılı şekilde açıklanan yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinde ve yasa koyucunun amacı gözetildiğinde; 926 Sayılı Kanunun 137 nci maddesi uyarınca aylıkları rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanmak zorunda olan subay ve astsubayların kademe, rütbe kıdemliliği ve rütbe terfiine müstahak oldukları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni maaşlarına hak kazanacaklarını hükme bağlayan 926 Sayılı Kanunun 147 ve 148 nci maddelerinde belirtilen takip eden aybaşı ibaresinin, takip eden ayın biri olarak kabul edilip, yorumlanması lüzumlu ve zorunlu bulunmaktadır. Nitekim, dava konusuyla benzer olan bir dava AYİM.1.D.nin 17.6.1997 tarih ve E.1996/633, K.1997/488 Sayılı Kararıyla iptalle sonuçlanmıştır.
Bu yorum ve kabul şekline göre de, davacının Kurumunca (İçişleri Bakanlığınca), davacının 30.8.1997 tarihinde Astsubay kıdemli başçavuşluğu terfiini takiben 1.9.1997 tarihinde emekliye ayrıldığı dikkate alınarak, 30.8.1991 - 1.9.1991 tarihleri arasındaki döneme ait Astsb. Kd.Bşçvş. rütbesine ilişkin fark bordrosu düzenlenmesi ve 5434 Sayılı Kanunun 14/a maddesindeki Aybaşlarından sonra vazifeden ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden tam kesenek alınır ... şeklindeki amir hüküm dikkate alınarak (ki bu maddedeki aybaşı tabirinin de 926 sayılı kanunun 146 ve 147 nci maddesi kapsamındakiler için ayın biri olarak kabul edilmesi gereklidir) bu kıst aylık üzerinden emekli keseneği kesilerek, Emekli Sandığına gönderilmesi, davalı Em.Snd.Gn.Md.lüğünün de, 5434 Sayılı Kanunun EK - 30 ncu maddesinde belirtilen İştirakçilerin, emeklilik keseneğine esas olan derece ve kademelerinin mevzuata uygunluğu Sandıkça incelenir, eksik gönderilen kesenek ve karşılık farkları kurumlarından tahsil, fazla gönderilen kesenek ve karşılıklar kurumlarına ide edilir ... amir hükmü uyarınca, Astsb. Kıdemli Başçavuşluğa terfi ettiği halde bu rütbeye ilişkin kesenek kendisine iletilmeyen davacı ile ilgili durumu kurumuna (İçişleri Bakanlığına) bildirilmesi gerekirken, bu amir hükme riayet etmemesi, ayrıca önce 3/1 derece ve kademe ile (+2200) ek gösterge üzerinden emekli aylığı bağlanmışken, akabinde 4/3 derece ve kademe ile (+1600) ek göstergeye göre emekli aylığının düşürülmesi işlemi hukuka aykırı düşmüş bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
30.8.1997 tarihinde Astsubay Kıdemli Başçavuş rütbesine terfi ettikten sonra emekli olan davacıya, bu rütbeye ait emekli aylığının (ek gösterge dahil) ödenmesi gerekirken, Astsubay Başçavuş rütbesine göre değerlendirilerek bu rütbenin emekli aylığının bağlanması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE,
Davacının 15.9.1997 tarihinden itibaren müstahak olduğu Astsb. Kd.Bşçvş. aylıkları arasındaki farklarının hükmen TAZMİNİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy