(2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 82, 83)
Davacı vekilinin, 8.12.1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Astsb.Çvş. ..............'in sağlık sebebi ile Bando Astsb.Okulu son sınıfından çıkarıldığım, açtığı iptal davasının olumlu sonuçlanması üzerine Sınıf Okuluna döndüğünü, ancak 30.8.1996 nasıplı olması gerekirken, 30.8.1997 nasıplı Astsb.olduğunu, 2.10.1997 tarihinde nasıp düzeltmesi için idari başvuruda bulunduğunu, ancak davalı idarenin 60 günlük yasal süre içerisinde bu isteğe herhangi bir cevap vermediğini, eğer idarenin sağlık hizmetlerindeki hizmet kusuru olmasa idi müvekkilinin 30.8.1996 tarihinde Astsb.naspedileceği ve maaş vs. bütün özlük haklarına sahip olacağını, oysa bu haklarını ancak 1 yıl sonra 30.8.1997 tarihinde alabildiğini, bu sebeple; müvekkilinin Astsb.Çvş.luğa nasbinin 30.8.1996 tarihli olarak düzeltilmemesi işleminin iptali ve 30.8.1996 ve 30.8.1997 tarihleri arasındaki ödenmeyen maaş ile emekli ve OYAK kesintileri ile sair bütün özlük hakları toplamı olan 800.000.000.-TL meblağın 30.8.1996 tarihinden geçerli yasal faizleri ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacıya, Astsubay Sınıf Okulu son sınıf öğrencisi iken sınıflandırma muayenesi için sevk edildiği 600 Yataklı Ankara Mevki Hastanesince 21.6.1995 tarihinde askeri öğrenci olamaz raporu verildiği, kontrol muayenesi için Etimesgut Hava Hastanesine sevk edildiği, buradan 21.6.1995 tarihinde askeri öğrenci olur, (+) işaretli sınıflarda yetiştirilmesi uygundur raporu verildiği, iki rapor arasındaki farklılık nedeniyle hakem muayenesi için GATA'ya sevk edildiği, buradan askeri öğrenci olamaz raporu verildiği, raporlar arasındaki uyumsuzluk nedeniyle GATA Profesörler Kuruluna sevk edildiği, burada da askeri öğrenci olamaz raporu verildiği, ancak TSK. Sağlık Yönetmeliği 28 nci maddeye göre bu yönetmeliğin 1 ve 2 numaralı sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli sınıflardan birinde görevlendirilmesi gerekirken, yönetmeliğin 27 nci maddesi uygulanan davacının TSK.'nden ilişiğinin kesildiği, davacının daha sonra AYİM'de TSK.'nden ilişik kesme işleminin iptal için açtığı davayı kazanarak 9.10.1996 tarihinde yeniden okula dönerek eğitim ve öğretime başladığı ve 30.8.1997 tarihinde Astsb.Çvş.naspedildiği anlaşılmıştır.
Konuyla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde; 926 Sayılı Personel Kanununun 82 nci maddesinde; Astsubay Sınıf Okullarında en az 1 yıllık mesleki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenlerin Astsb.Çvş.naspedileceği, 1 yıldan uzun süren Sınıf Okullarından mezun olanların nasbinin emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği, ayrıca nasıpların Sınıf Okullarının bittiği takvim yılının 30 Ağustosuna götürüleceğinin belirtildiği, 926 Sayılı Kanunun 83 ncü maddesinde; kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36 nci maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümlerinin uygulanacağı, bu hükümlerde de gözaltı, tutukluluk, hükümlülük, açıkta geçen süreler, firar, izin tecavüzü, yurtiçi ve yurtdışı kurs, staj gibi öğrenimde geçen sürelerin nasıp tarihine etkilerinin hüküm altına alındığı görülmüştür.
Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda davacının durumu incelendiğinde; davacının durumunu düzenleyen bir hükmün mevzuatta yer almadığı görülmektedir. Zira 926 Sayılı Kanunun 82 nci maddesinde astsubaylığa ilk nasıp, 83 ncü maddesinin atıfta bulunduğu 36 nci maddede ise, astsubay naspedildikten sonraki devrede ortaya çıkan ve nasıp düzeltilmesini gerektiren kazai ve idari sebeplerin sayıldığı görülmektedir. Burada karşımıza bir kanun boşluğu olup olmadığı sorunu çıkmaktadır. Kanun boşluğu öğretide kanun hükümlerinin yorumu sonucunda somut olaya uygulanabilir bir hüküm bulunmaması şeklinde tanımlanmaktadır. Burada düşünülmesi gereken bir hususta olumsuz düzenleme bulunmasıdır. Astsubaylığa ilk nasıp ile ilgili 926 Sayılı Kanunun 82 nci maddesi ve nasıp düzeltmeleri ile ilgili 83 ncü maddesinin atıfta bulunduğu 36 ncı madde bir bütün halinde incelendiğinde, davacının durumu ile ilgili hiçbir hususun düzenlenmediği, ancak her rütbede belli bekleme süreleri öngören, kademe ilerlemesi, terfi gibi konularda bu haklardan istifade için liyakat onanması esasını kabul eden yasa koyucunun bu konuda bir olumsuz düzenleme içinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Aksi halde öğrencilikte geçen sürenin rütbe bekleme süresinde geçmiş sayılması gibi bir sonuca ulaşılır. Dolayısıyla davacı Astsb.Çvş.naspedilmek için gerekli olan Sınıf Okulunu bitirdiği takvim yılının 30 Ağustosuna naspedilir hükmünü gerçekleştirdiği 30.8.1997 tarihinde Astsb.Çvş.naspedilmiş sayılır. Özlük hakları ve maaş ile ilgili konular ise farklılık arz etmektedir. Şöyle ki davacıya sınıflandırma muayeneleri sırasında askeri öğrenci olamaz raporu verilmiş, daha sonra kontrol ve hakem muayenelerine tabi tutulmuş, raporlar arasında uyuşmazlık bulunması sebebiyle en son GATA Profesörler Kuruluna sevk edilmiş, bu kurul tarafından 23.10.1995 tarihinde D/42 F.10 Askerliğe elverişli değildir. Askeri öğrenci olamaz. kararı verilmiştir. Ancak bu karara istinaden davacının TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 28 nci maddesinin uygulanarak, bu yönetmeliğin 1 ve 2 numaralı çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda görevlendirilmesi gerekirken, yönetmeliğin 27 nci maddesi gereğince TSK.'nden ilişiği kesilmiştir. Bu husus; AYİM.2 nci Dairesinin 2.10.1996 gün ve 1996/759 nolu iptal kararı ile kesin ve tartışmasız surette sübut bulmuştur. Anılan kararda da tasrih olunduğu surette tesis edilen işlemde idarenin hizmet kusuru olduğuna şüphe yoktur. Bilindiği üzere, hizmetin kurulmasından ve işlemesinden doğan kusur, idarenin sorumluluğunun koşulu olarak kabul edilmektedir. Kamu görevlileri tarafından yapılan, yönetime ve yürüttüğü hizmetlere ilişkin kusurlu davranışlar idarenin sorumluluğunu gerektirir. Hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veyahut hiç işlememesi hizmet kusuru sayılır ve idarenin tazmin yükümlülüğü doğar. Olayımızda idarenin hizmet kusuru sebebiyle davacı mağdur olmuş ve zarara uğramıştır. İdarenin kusura dayanan sorumluluğunda, idarenin işleminin ve eyleminin hukuka aykırı olması gerekir ki, olayımızda da yönetmelikteki yanlış hükmün uygulanması sonucu davacı 1 yıl geç Astsb. naspedilmiş ve bu arada maddi kayba uğramıştır. Dolayısıyla her ne kadar 926 Sayılı Kanunun 82 nci ve 83 ncü maddeleri sebebiyle davacının nasbinin geriye götürülmesi mümkün değil ise de, idarenin hatalı işlemi sebebiyle davacının uğradığı maddi mağduriyetinin giderilmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının nasbinin geriye götürülmeme işleminin iptali isteminin OYBİRLİĞİ ile REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının Astsubaylığa geç naspedilmesi sonucunda bir senelik maaş ve özlük haklarının verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir husus bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan davacıya 30.8.1996 - 30.8.1997 tarihleri arasındaki maaş ve özlük haklarının verilmesi yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy