(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 21) (926 S. K. m. 30, 38, 41, 49, 50, 54, 140)
Davacı, 25 Temmuz 1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 30 Ağustos 1991 tarihinde albaylığa yükselme sırasında bulunmakta iken, 3475 Sayılı Terfide Baraj Kanunu hükümlerince terfi ettirilmediğini, bilahare işlemin iptali istemiyle açtığı dava sonucunda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince işlemin iptaline karar verildiğini, kararı müteakip idarece 30.8.1991 tarihinden itibaren albaylığa terfi ettirildiğini, 2 Eylül 1993 gün ve 499 Sayılı KHK. ile nasıplarından itibaren iki yılını tamamlamış ve liyakatları üst makamca onanmış albayların kıdemli olacaklarına ilişkin hüküm getirildiğini, ancak albaylık rütbesinde iki yıllık sicilinin bulunmaması nedeniyle rütbe kıdemliliğinin onanmadığını, bu işlemin iptali istemiyle de dava açıp dava sonucunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesince, iki yıllık sicilinin bulunmaması nedeniyle işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, davanın reddine karar verildiğini, bilahare şartı sağlaması nedeniyle kıdemliliğinin 1994 tarihinden itibaren onaylandığını, böylece 30.8.1997 tarihi itibariyle fiili olarak 4 yıllık albay olması nedeniyle, albay rütbesinin normal bekleme süresini doldurmadığını, buna rağmen 30 Ağustos 1997 tarihinde ikinci defa generallik değerlendirmesine alınmaması gerekirken alındığını belirterek, 30.8.1997 tarihinde kadrosuzluk nedeniyle emekli edilme işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare, davacının terfi veya kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma değerlendirmesine yönelik işlemin iptalini istediğini, kadrosuzluk nedeniyle emekli edilme işleminin sonuçta Yüksek Askeri Şuranın tasarrufu olduğunu, oysa Anayasa ve 1602 Sayılı Kanun hükümlerince Yüksek Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında bulunduğunu belirterek, davanın bu nedenle reddine karar verilmesini talep etmesi nedeniyle, öncelikle bu konu üzerinde durmak gerekmektedir.
Bilindiği gibi, Anayasanın 125 nci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralı getirildikten sonra, ikinci fıkrada, Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında olduğuna ilişkin hükmün bulunduğu, 1602 Sayılı Kanunun 21/3 ncü madde ve fıkrasında da getirilen bu bağışıklığın benzer sözlerle yinelendiği görülmektedir. Pozitif normlarla, Yüksek Askeri Şuranın kararlarına karşı yargı denetiminin kapatıldığı görülmekle, dava konusu işlemin Şuranın bir işlemi olmayıp, ona takaddüm eden bir işlem olduğu, bu nedenle denetim konusunda bir problemin olmadığı açıktır. Davacı hakkında gerek 1996, gerekse 1997 yılında iki kez düzenlenen generalliğe yükselme değerlendirilmesine alınma işlemleri doğdukları anda hükmünü yürüten iptal davasına konu olabilecek icrai nitelikteki idari işlemler olduklarından, bunların hem 1996 yılında hem de 1997 yılında bu konuya ilişkin yapılan işlemlerin dava konusu yapılabilmelerine yasal bir engel bulunmamaktadır. Yüksek Askeri Şuranın bunlara dayanarak tesis ettiği işlem ise, daha sonra Ağustos ayı başlarında ayrıca düzenlenen bir işlem olmakla bundan ayrıdır. Zaten, dava dilekçesinde görüleceği üzere, iptal talepli dava 25 Temmuz 1997 tarihinde açıldığından, bu tarihte Yüksek Askeri Şura tarafından tesis edilen bir işlem de bulunmamaktadır. Bu nedenle dava konusu olarak 30 Ağustos 1997 tarihi itibariyle ikinci defa generalliğe terfi değerlendirmesine alınma şeklinde adlandırılan işlemin yargısal denetimini engelleyen herhangi bir yasama kısıntısının bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir.
Ayrıca, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54 ncü maddesinde, Yüksek Askeri Şura tarafından generalliğe terfi ettirilme konusunda yeterlik notu verilebilmesinin, bir başka deyişle yeterlik değerlendirmesine alınabilmenin koşulu; albayların 38 nci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olmaları biçiminde nitelendirilmiştir.
Rütbe terfi koşullarının gösterildiği 38 nci maddenin (b) bendinde ise, albayların rütbe terfisi yapabilme şartları; rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, rütbeye mahsus bekleme süresinin iki yılına ait sicil bulunmak, Subay Meslek Programları Yönetmeliğinde gösterilen kıta hizmetlerini yapmış olmak, üst rütbe kadrosunda 49 ncu maddede yazılı oranlar içinde açık bulunmak şeklinde sayılmış, subayların normal bekleme sürelerini gösteren 30 ncu maddede de albayların bekleme süresi olarak 5 yıl gösterilmiş bulunmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 41/c maddesi, Rütbe bekleme süresini tamamlamış olan albaylardan Yüksek Askeri Şura tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen miktar kadarı 50 nci maddenin (a) bendine göre kadrosuzluktan emekliye sevk edilirler hükmünü amirdir.
Aynı kanunun 50 nci maddesinin (a) fıkrasında ise, kadrosuzluktan ayırma nedenleri iki bent halinde açıkça düzenlenmiştir.
1982 tarihli T.C.Anayasasının 125 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır şeklinde mevcut olan hüküm ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrası uyarınca da, ...Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları yargı denetimi dışındadır hükmü ile dava konusu olan işlemin dayanağı olan Yüksek Askeri Şura kararının yapısal inceleme kabiliyetinin bulunmadığı açıktır.
Kararın başlangıcında da belirtildiği üzere; davacının iddiasını, AYİMnin kararı ile, 30.8.1991 tarihinden itibaren albaylığa yükseltilmiş ise de, yine bir başka AYİM kararında belirtildiği üzere, 1992 ve 1993 yılında fiilen yarbay iken, aldığı sicillerin albaylıkta alınmadığının tescil edildiği, bu nedenle alınan siciller itibariyle 1997 yılında altı yıllık değil, dört yıllık albay olduğu, hal böyle olunca da terfi değerlendirmesine alınmamasının gerekeceği fikrine dayandırdığı görülmektedir. Ancak, yukarıda zikredilen yasal metinlerden de anlaşılacağı üzere, terfi işleminde dikkate alınan koşullar arasında albaylıkta alınan sicillerle ilgili olarak sadece iki yıllık sicilin bulunması koşulu aranmakta, bunun dışında sicil ile ilgili herhangi bir koşulun aranmadığı görülmektedir. Değerlendirmeye alınma işleminin tesis edilebilmesi için önemli olan albaylık terfi şartlarının sağlanması olmakla 30 Ağustos 1991 tarihinden itibaren albay olan davacının 1996 yılı itibariyle hem albaylık bekleme süresini tükettiği hem de diğer koşulları sağladığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, davacının belirttiği gibi değerlendirmeye alınma işleminin kıdemlilikten itibaren belli bir yıl geçmesi üzerine yapılacağı konusunda herhangi bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Hangi rütbelerde ne kadar çalıştıktan sonra kıdemliliğin onanacağı konusunun 926 Sayılı Kanunun Rütbe Aylığı başlığını taşıyan 140/2 nci maddesinde düzenlendiği görülmekle, bunun da (generalliğe) terfi koşullarından sayılmasına yasal olanak bulunmamaktadır.
Netice olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, albaylık nasbı 30.8.1993 tarihinde yüksek yargı yeri kararı uyarınca 30.8.1991 tarihine götürülüp, bu rütbede kıdemliliği 30.8.1994 tarihinde onanan davacının emsalleri gibi 30.8.1996 ve 30.8.1997 tarihlerinde gerekli koşulları taşıması nedeniyle, bir üst rütbeye terfi değerlendirmesine alınma işlemini takiben kadrosuzluk nedeniyle 30.8.1997 tarihinde emekliye ayırma işlemi hukuka ve mevzuata uygun bulunduğundan, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy