(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 2) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 53)
Mahcur Süleyman Dabanlıoğlu vasisi ve velisi Necati Dabanlıoğlu vekili 3 Şubat 1997 günü kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap layihalarında özetle; müvekkilinin, vasisi olduğu oğlu Süleyman Dabanlıoğlu'nun 1992 yılından beri ruhsal hastalığının oluştuğunu, GATA Sağlık Kurulunun 15 Haziran 1995 tarih ve 3771 sayılı ve TSK.'nde görev yapamaz. Vasi tayini gerekir. İşgücü kaybı %100'dür kararlı raporunun kesinleşmiş olduğundan, adi malûl olarak sağlık nedeniyle emekliye şevki gerekirken, 10 Ocak 1997 tarihinde disiplinsizlik ve ahlaki nedenle emekliye sevk edilmesinin ve adi malûllük haklarından yararlandırılmamasının hukuka aykırı olduğunu iddia ve anılan işlemlerin iptalini talep ve dava etmiştir.
Mahcurun vasisi olarak velisi de olan babası tayin edildiğinden ve dava konusu işlemde menfaat çatışması da bulunmadığından, husumet izni alınmadığı yolundaki davalı idarenin itirazına itibar edilmemiştir.
926 Sayılı Kanunun, çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlemlerle ilgili düzenleme getiren 94 ncü maddesinin Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum sebebiyle Ayırma başlıklı (b) bendinde;
Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şûra tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şûra kararı ile yapılır. denmektedir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin, Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum Nedeniyle Ayırma başlıklı 53 ncü maddesinde ise;
a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,
b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara, borçlanmaya düşkün olması,
d) Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,
e) Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar denmektedir.
Dava dosyasındaki belgelerden, davacının Yüksek Askeri Şûra'nın 10 Aralık 1996 tarih ve 2 nolu kararıyla re'sen ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yüksek Askeri Şûra kararlarının içerik ve nitelikleri ile idare hukuku esasları yönünden denetlenme sorununun incelenmesi gerekmektedir.
e) Diğer kanunlarla verilen görevleri yapmak olarak sıralanmıştır.
Maddenin Yüksek Askeri Şûraya sınırları belirli olarak verdiği asli görevin, görüş bildirmek, danışma, istişare işlevi yapmak olduğu görülmektedir.
İdari hukuku esaslarına göre görüş bildirme yoluyla belirtilen irade açıklamaları, başlı başına ilgililerin fiili ve hukuki durumlarını etkilemeyen, bu nedenle idari yargı yerinde hukuka uygunluk denetimine tabi olmayan işlemlerdir. Hazırlık işlemi olarak adlandırılan ve kendiliğinden yürütülebilir nitelikte idari işlem tesisine yetkili olan makamlara teknik bilgi vermek, öneri getirmek faaliyeti olarak oluşan bu kararlar (görüşler) kendiliğinden yürütülebilir karakterde ve kişilerin fiili ve hukuki durumlarını etkileme yoluyla menfaatlerini ihlal etme durumunda işlemler olmadığından, idari yargı yerinde dava konusu yapılamazlar. Esasen, 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle Menfaatleri İhlal Edilenler tarafından açılacak iptal davaları ile aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır... hükmünü amir olan 21 nci maddesi birinci fıkrasına göre idari davalarda Menfaat İhlali dava şartlarındandır. Bu nedenle Yüksek Askeri Şûra'nın görüş bildirme niteliğindeki kararları nesnel nitelikleri yanında idare hukuku ölçeğinde de yargı denetimi dışındadır.
Ne var ki, 1612 Sayılı Kanunun 3 ncü maddesinin (e) bendi uyarınca, Yüksek Askeri Şura'ya diğer kanunlarla verilen görevlerle ilgili kararların niteliği idare hukuku esaslarına göre idari işlem hüviyetinde ise idari yargı yerinde hukuka uygunluk denetimine tabi olmayacak mıdır hususu ayrıca değerlendirilmelidir.
Yüksek Askeri Şûra'nın, Kuruluş Yasasında öngörülen ve istişari nitelikteki görevlerinden soyutlanamayacak yapıdaki diğer kanunlarda yer alan görevlerine ilişkin kimi kararları da doğası gereği ve kural olarak yargı yerinde denetime elverişli değildir. Yurt savunması bağlamında Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve personel ihtiyacını belirleme konusunda özgün ve tartışılmaz üstün uzmanlık konumundaki Yüksek Askeri Şûra'nın 926 Sayılı Kanunun 49, 50 ve 53 ncü maddelerinde belirtilen general-amiral miktarına, kadro ihtiyacına, kadro fazlasına ve belli rütbeler için kontenjan tespitine ilişkin yetkileri ve aldığı kararlar kişiler bazında olmayıp savunma konsepti kapsamında kural işlemler oluşturur ve yargısal denetimleri yerindelik ölçeğinde bir denetime dönüşür ki işin niteliği gereği böyle bir denetimin hukuka uygunluk sınırını aşacağı açıktır. Oysaki Anayasanın Yargı Yolu başlıklı 125 nci maddesinin 3 ncü fıkrası ile 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2 nci fıkrası ile yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı tutulmuş ve bu yetkinin yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayan, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde kullanımını yasaklamıştır.
Bir de Yüksek Askeri Şûra'nın birel işlem gibi sonuçları olan veya doğrudan birel işlem konumundaki ilgililerin doğrudan hukuken etkilendiği kararları söz konusudur. Davaya konu TSK.'nden ayırma işleminde olduğu gibi, bu tür kararların hukuki denetimi sorunu ve gerekli farklılık göstermektedir. Şöyle ki;
Anayasamızın, Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir hükmünü taşımaktadır.
Türkiye Cumhuriyetinin de imzaladığı Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin Herkesin Anayasa ya da yasayla tanınmış temel haklarını çiğneyen eylemlere karşı yetkili ulusal mahkemeler eliyle etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı vardır diyen 8 nci maddesi ile yine Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı sarf edilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir... hükmünü içeren 6 nci maddesinin birinci fıkrası mahkeme (yargı) herkes için istisnasız geçerli insan haklarından saymaktadır.
Keza, Anayasamızın ikinci bölüm, Kişinin Hakları ve Ödevleri ana başlığı içinde yer alan 36 nci maddesinin Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz ifadesiyle hak arama hürriyetini insan hakları bağlamında kabul etmektedir.
Öte yandan, Anayasamızın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin niteliklerinden olduğu kabul edilen Hukuk Devleti ilkesinin en başta gelen teminatının bağımsız yargı denetimi olduğu aşikardır.
Bu husus, Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ...İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adalete ve eşitliğe dayanan bir hukuk düzeni kurarak bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, tam çalışmalarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olup toplum yaşamında, bireylerin haksızlığa uğratılmamasını ve mutluluğunu amaç edinen bir devleti biçimleyen hukuk devleti tanımını da devlete güven ilkesini de doğal olarak içerir. Devletin temel niteliğinin öğelerinden biri de güvenirliğidir.
Devletin, yaptığı düzenlemelerle haksız bir edinim sağlaması ve kişilerin haksızlığa uğratılması kabul edilemez... (12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı karar),
...Hukuk devletinin başlıca amacı, kamu gücü karşısında kişinin hak ve özgürlüklerini korumaktır. Bu amaca ulaşabilmek için kullanılan araçlar aynı zamanda hukuk devleti kavramının öğeleridir. Bunlardan en önemlileri, devletin değişik işlevlerinin ayrı organlar eliyle gördürülmesi anlamına gelen kuvvetler ayrılığı ilkesi bağlamında idarenin hukuka bağlılığı ile zarar verici işlem ve eylemlerinden sorumlu tutulması ve yargı güvencesidir. Hukuk devletinde, yönetimin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu zorunludur. Bu nedenle hukuk devletinin vazgeçilmez koşullarından birisi, idarenin yargısal denetimi'dir.
Yönetsel işlemlerin hukuka uygunluğunun denetiminde iptal davası yolu asıldır. İptal davaları, kişilerin kendi yararlarına sonuç almalarını amaçlamakla birlikte genelde hukuka uygunluğu sağlayarak kamu yararını gerçekleştirir... (1.10.1991 gün ve E. 990/40, K. 991/33 sayılı karar) şeklindeki yorumlarıyla, yargı güvencesinin Hukuk Devleti ilkesinin en önemli öğesi olduğu vurgulanmaktadır.
Esasen, demokratik rejimi benimseyen hukuk devletinin, yargı güvencesini ihmali düşünülemez.
Hukuk devleti ilkesi çağdaş evrensel bir değer olup çoğu uluslararası örgütlere entegre olabilmenin bir ölçeği olarak değerlendirildiği de yadsınamaz bir gerçektir.
Bütün bu hususların topluca değerlendirilmesi sonucu, insan haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devleti olma iddia ve koşulunun, kişilerin hukuki ve fiili durumunu etkileyen idari işlem niteliğindeki tüm kamu tasarruflarının bağımsız yargı organının etkin denetimini eksiksiz gerçekleştiren bir hukuk düzenini toplum hayatında egemen kılmaktan geçtiği tartışmasız olarak ortaya çıkmaktadır.
B- Maddi Ve Fiili Açıdan Denetim Gereği:
Bilindiği gibi, Anayasa ve TBMM, İçtüzüğü hükümlerine uygun olarak yasa teklif ve tasarıları ilgili komisyonlarda görüşülerek, genel kurulda tartışılarak, bu süreçte kamuoyunun da eleştirel katılımı sağlanarak yasa haline geldiği ve Cumhurbaşkanınca yayınladığı halde Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. (Anayasa md.148). Keza, Cumhurbaşkanının onayıyla tekemmül eden Bakanlar Kurulunun işlemleri (kararları) hukuka uygunluk yönünden denetlenmektedir. (Anayasa md. 125, 2575 Sayılı Danıştay Kanunu md. 24-1/a, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kanunu md. 26/c).
Hal böyle olduğuna ve kamu adına tasarrufta bulunsa da insanların (ve oluşturdukları kurulların) tümüyle hatadan ve hata iddialarını karşılama ihtiyacından masun olmadıkları gerçeği karşısında, Yüksek Askeri Şûra kararlarının hukuka uygunluk yönünden denetimi fiili bir zorunluluktur da. Zira kimi eksik değerlendirme ve bilgilendirmelerden kaynaklı olarak anılan yüksek kurul kararlarına da bazı hatalar yansıyabilir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun 27.2.1996 tarih ve 20704/92 talep nolu raporunda, İç hukuk, garanti altına alınmış hakların, kamu gücü tarafından keyfi bir şekilde çiğnenmesini önleyecek bir koruma sağlamalıdır. Oysa, yürütme yetkisinin gizli olarak kullanıldığı bir yerde keyfilik tehlikeleri, eşsiz bir şekilde ortaya çıkmaktadır... şeklindeki gerekçesiyle bu konuya uluslararası düzeyde yorum ve evrensel boyut kazandırmaktadır.
Dairemizin 1997/147 esasına kayıtlı görülmekte olan bu dava dosyası bu konuda örnek teşkil eden bir içeriğe sahiptir. Şöyle ki; davacı 1 Haziran 1992 tarihinden beri akıl hastası olup 7 kez ayrı tarihlerde toplam 108 gün (3 ay 18 gün) hastanede yatmış, toplam 34 ay 15 gün istirahat kullanmıştır. Bu süre içinde SMK. lı raporları nedeniyle şevkleri hariç bir görev yapamamıştır. Sonuçta GATA'ca, 15.6.1995 tarih ve 3771 sayılı Kronik Şizofrenik Bozukluk hastalığı nedeniyle, a) TSK.'nde Görev Yapamaz, b) Fikren Ve Bedenen Çalışarak Yaşamını Kazanamaz, c) İşgücü Kaybı %100'dür, d) Vasi Tayini Uygundur, e) Ailesine Teslimen Taburcu kararlı sağlık kurulu raporu verilmiş ve bu rapor kesinleştikten sonra Hv.K.K.lığınca gereği için T.C. Emekli Sandığına gönderilmiş, her iki kurum arasında gerekli belgelerin teatisi süresine gitmiş, Hv.K.K.lığı 28.7.1995 tarihli yazı ile adı geçen davacının Mağdur Durumda Olduğunu belirtip, İşlemlerine Çabukluk Getirilmesi istenmiş, davacı adresinde bulunamadığından işlemler gecikmiş, anılan komutanlık en son 14 Ekim 1996 tarihli bir başka yazıyla Emekli Sandığından işlem sonucunun bildirilmesini istemiş, buna rağmen işlem sonucu beklenmeden Kuvvet Komutanlığınca ayırma sicili düzenlenip disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işlemi tesis edilmiştir. İşte medeni haklarını kullanma ehliyeti ve ağır cürüm faili bile olsa cezai sorumluluğu bulunmayan, hastaneden ancak ailesi refakatinde taburcu edilebilen akıl hastası (şizofren) bir astsubayın eylem ve söylemlerine dayalı olarak disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicili düzenlenmesindeki hukuki hata davacının sağlık durumu öne çıkarılmadığından Yüksek Askeri Şûra kararına da taşmıştır.
Dairemizin 1997/169 esasına kayıtlı dava dosyasına konu uyuşmazlık ise ayrıca, ayırma işlemlerinin yargı denetiminden kaçınmak için Yüksek Askeri Şûra kararlarıyla tesis edildiği yolundaki iddiaları karşılamayı güçleştirecek niteliktedir. Zira, akıl hastası olduğu yetkili ve görevli kuruluşların sağlık kurulu raporlarıyla saptanan ve raporların sayısı ile izlediği süreç ve sıhhi izin süreleri itibariyle TSK. sağlık standardını yitirdiğinden ayırma işlemine tabi tutulacağına muhakkak nazariyle bakılan davacının, Kuvveti Komutanlığının işlemi ile disiplinsizlik ve ahlaki nedenle TSK.'nden ilişiği kesilmiş, bu işlemin iptali istemiyle açtığı dava, davacının sağlık nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulması gerektiği gerekçesiyle kabul edilip disiplinsizlik nedenine dayalı ayırma işlemi iptal edilmiş, ne var ki davacı sıhhi izin süresi içinde göreve devam edemediği ve son olarak hakkında GATA. Sağlık Kurulunun TSK.'nde görev yapamaz kararlı verdiği raporun 23.7.1996 tarihinde kesinleştiği ve iptal edilen ayırma işleminden sonra göreve dönemediği hususu dava dosyasına ekli özlük dosyasından açıkça anlaşıldığı halde, davacı çok sonraki bir tarihte Kuvvet Komutanlığınca düzenlenen ayırma sicili üzerine disiplinsizlik ve ahlaki nedenle TSK.'nden ayırma işlemine tabi tutulmuştur.
Oysaki, Anayasanın 138 nci maddesinin ...Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. şeklindeki hükmü karşısında davacının yargı kararı doğrultusunda sağlık nedeniyle ayrılması kesin olarak Anayasal bir zorunluluktur.
Buna rağmen davacı hakkında Yüksek Askeri Şûra'ca ayırma işlemi tesis edilmesi önceden disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma sicilinin düzenlenmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Zira 926 Sayılı Kanunun 94 nci maddesinin son fıkrasına göre Genelkurmay Başkanının, ayırma işleminin Yüksek Askeri Şûra gündemine alınmasına yönelik takdir yetkisini kullanması ve bu halde Yüksek Askerî Şûra'nın ayırma işlemi tesis etmesi öncelikle ilgilinin mensup olduğu Kuvvet Komutanlığı veya J.Genel Komutanlığınca disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma sicili düzenlenmiş olması ön koşuluna bağlıdır. Kuvvet Komutanlıklarınca bu sicilin düzenlenmesi ile ilgili aşamalardaki değerlendirme hataları böylece zincir işlemin son halkasına da taşınmış olmaktadır.
İdare hukukunda halka işlem, zincir işlem, ilgili işlem, sebep ve sonuç işlem gibi kavramlarla tanımlanan ve son işlem öncesi, kamu adına belirli kademelerde irade beyanı yoluyla yetki kullanan makamların tesis ettiği ön veya ara işlemlerdeki hatanın (hukuki kuralların yorum ve uygulanmasındaki veya maddi vakıaların değerlendirilmesindeki sakatlığın) sonuç işleme de yansıması olgusuna daha önce de rastlanmış ve mahkememiz kararına konu olmuştur. Şöyle ki; Yüksek Askerî Şûra'nın 23 Aralık 1991 gün ve 4 nolu kararı ile albay rütbesinde 5 yıllık bekleme süresini tamamlamış bulunan 1962 neşetli albaylar da 1961 neşetli albaylarla birlikte kadrosuzluktan emekli edilmiştir.
1962 neşetli albayların erken emekli edildikleri iddiası ile açtıkları tam yargı davalarının incelenmesi sırasında iki albayın, 926 Sayılı Kanunun 50 nci maddesinde öngörülen bekleme süresini doldurmadıkları halde Kuvvet Komutanlıklarınca doldurmuş oldukları değerlendirildiğinden, Yüksek Askerî Şûra kararı kapsamında tutuldukları tespit edilerek talepleri üzere tazminat istemeleri de kabul edilmiştir. (AYİM. Drl. Krl.nun 28 Aralık 1995 tarih ve E. 9947 18, K. 995/31 ile 28 Aralık 1995 tarih ve E. 994/9, K. 995/30 sayılı kararları).
O halde demek ki hiçbir insanın (ve kuruluşun) mutlak anlamda hatadan soyutlanamayacağı ve hataların inikas, edebileceği gerçeği Yüksek Askerî Şûra kararları için de sözkonusudur ve kamu hayatının olguları da yargı denetimini zorunlu kılmaktadır.
C- Türk Pozitif Hukuk Normları Karşısında Denetim Olanağı:
Bu konu Yüksek Askerî Şûra kararlarının iptali veya yok hükmünde sayılması istemiyle açılan davaların birçoğunda ileri sürülen iddialar dikkate alınarak incelenmiştir.
Yukarıda (A) ve (B) bölümünde çağdaş evrensel hukuk normları ve T.C. Anayasasının öngördüğü insan haklarına dayalı demokratik hukuk devleti ilkeleri gereği olarak Yüksek Askerî Şûra'nın TSK'nden ayırma gibi ilgililerin fiili ve hukuki durumlarını etkileyen birel nitelikteki işlemlerinin (kararlarının) hukuka uygunluk denetimi kapsamında olmaması düşünülemez ise de anılan işlemler pozitif hukuk kurallarımız açısından denetlenmezlik konumundadır. Şöyle ki;
T.C. Anayasasının 125 nci maddesinin ikinci fıkrasında ...Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûra'nın kararları yargı denetimi dışındadır... denmektedir.
Anılan hükmün net ifadelerle Yüksek Askerî Şûra kararlarının idari yargı yerinde dava edilmezliği kuralını getirdiği açıktır.
Daha önceki açıklamalarda belirtildiği üzere, Anayasanın 2 nci ve 36 ncı maddeleri ile 125 nci maddesi birinci fıkrasının anlamı ve insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti ilkesinin genel esprisi içinde hiçbir eylem ve işlemin yargı denetimi dışında tutulmasına yer olmadığına göre, Yüksek Askerî Şûra kararlarının denetlenemezliği kuralını getiren bu fıkranın Anayasanın anılan maddelerine ve genel karakterine aykırı düştüğü akla gelmez mi ?
Öncelikle belirtilmesi gereken husus şudur ki 125 nci maddenin birinci fıkrası tüm idari eylem ve işlemler için geçerli genel kuralı ifade etmektedir. Oysaki ikinci fıkra Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûra kararlarıyla sınırlı ve ayrık bir hüküm getirmektedir. Bir konuyu hukuken düzenleyen hükümlerin, konunun geneline yönelik kurallarının yanında ayrık hallere ilişkin özel hükümleri de içeriyor olması halinde bu özel hükümlerin öncelikli olarak geçerli olduğu ve uygulanacağı, hukukun bilinen temel esaslarındandır. Bu itibarla Yüksek Askerî Şûra kararı sözkonusu ise Anayasanın 125 nci maddesinin ikinci fıkrasının ihmal edilmesi ve genel kural niteliğindeki birinci fıkrasına uygulama önceliği verilmesi düşünülemez.
Bu husus Anayasa Mahkemesinin 30 Kasım 1990 gün ve 20711 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 16.10.1990 tarih ve 1990/32-5 sayılı kararında ... Anayasa'da, genel nitelikteki belirli konuları düzenleyen kurallar yanında belirli konuları düzenleyen özel kurallar da vardır. Bilindiği üzere, bir konu, kendine özgü kurallarla düzenlenmemişse sorunların çözümünde genel kurallara gidilir, şayet o konuda özel düzenlemeler varsa ve bu düzenlemeler açık seçikse artık genel kurallara başvurulması düşünülemez... deyişiyle vurgulanmış bulunmaktadır.
Aslında bundan daha önemlisi bir Anayasa hükmünün bir başka Anayasa hükmüne aykırı olduğu ve bu nedenle ikinci plana itilip uygulanmasından sarfınazar edilebileceğinin ileri sürülemez oluşudur. Bu durum da Anayasa Mahkemesinin aynı kararında ... Anayasa kural ve ilkeleri, etki ve değer bakımından eşit olup hangi sebeple olursa olsun birinin ötekine üstün tutulmasına olanak bulunmadığından, bunların bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanmaları zorunludur. Sözü edilen Geçici 15. madde kuralının da bir Anayasa hükmü olarak, Anayasa'da yer almış bulunan diğer kurallarla etki ve değer bakımından eşit olduğundan kuşku yoktur. Bu itibarla, Anayasa'da yer alan bu ve bunun gibi belli bir konuya ilişkin kuralların Anayasa'da varolan genel ilkelerden ayrı nitelikte olduklarına bakılarak Anayasa'ya aykırılıklarından söz edilemeyeceği şüphesizdir ve Anayasa'da belli bir konuyu düzenleyen özel ilke varken o konuyu da kapsamı içine alabilecek nitelikte bir genel ilke bulunsa bile onun değil konuya özgü Anayasa ilkesinin uygulanması gerekmektedir... denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuş bulunmaktadır.
Sözkonusu olan Anayasa yargısı ve Anayasa hükümleri olduğunda bu konuda yetki tekeline sahip Anayasa Mahkemesi kararlarının ölçü alınacağı tabiidir.
Bir de Yüksek Askerî Şûranın kararlarının yargı denetimi dışında tutulmuş olmasına karşın, dava konusu işlemin M.S. B.lığının onayı ve siyasi otoriterin katkısıyla oluşturulduğu ve böylece Yüksek Askerî Şûra kararı olmaktan çıktığı nedeniyle denetiminin mümkün hale geldiği söylenebilir. Ancak, iptali istenen ayırma işleminin yapıcı unsuru Yüksek Askerî Şûra kararıdır. Zira 926 Sayılı Kanunun 94 ncü maddesinin son fıkrasında açıkça ... durumlarının Yüksek Askerî Şûra tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden Ayırma İşlemi, Yüksek Askeri Şûra Kararı İle Yapılır hükmü yer almaktadır. Bu açık hüküm karşısında davacının ayırma işleminin Yüksek Askerî Şûra kararı ile yapıldığı fiili ve hukuki gerçeğini yadsımak olanak dışıdır. Esasen üçlü kararname veya M.S.B.lığı onayı 926 Sayılı Kanunda öngörülen nedenlerle ayırma işleminin yapılabilmesi koşulu olmayıp, 5434 Sayılı Kanunun bu kanun ve ona ek kanunlara göre Sandıkla ilgilendirilenlerin emeklilik işlemlerinin hangi makamın onayı ile tekemmül edeceğini düzenleyen Ek 26 ncı maddesinin ...a) Re'sen emekliye sevk hallerinde, iştirakçinin göreve tayinindeki usule göre tayine yetkili makamın... diyen (a) fıkrası uyarınca Emekli Sandığı iştirakçisi olan Türk Silahlı Kuvvetleri personeline bu kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlayabilme gereğindedir. Kaldı ki, 1612 Sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre Başbakan Yüksek Askerî Şûra'nın Başkanı Milli Savunma Bakanı da üyesidir. O halde T.C. Emekli Sandığı, Kuvvet Komutanlıklarının veya Yüksek Askerî. Şûra'nın ayırma işlemlerinin onay makamı gibi düşünülemez.
Bu konuda 926 Sayılı Kanunun Yüksek Askerî Şûra'ya idari işlem niteliğinde görev vermiş olmasının, ayrıca Genelkurmay Başkanının, mutlak fakat ölçü, neden ve sınırları belirlenmemiş takdir yetkisi ile donatılıp kişilerin hak arama hürriyetini yok etme sonucunu doğuracak şekilde ayırma işlemlerini Yüksek Askerî Şûra gündemine alınmasını sağlamasının Anayasaya aykırı düştüğü ileri sürülmektedir.
Gerçekten, Sicil Yönetmeliğinin ayırma nedenleri olarak belirlediği haller yönünden aynı konumda bulunan Türk Silahlı Kuvvetlerinin iki personelinden Kuvvet Komutanlığınca tesis edilen ayırma işlemi ile ilişiğinin kesilmesi durumunda yargısal korunmadan yararlanabilmekte, iddialarının hukuken geçerli görülmesi halinde yargı kararı ile görevine dönebilmekte, en azından hakkındaki ayırma işleminin yargı denetiminden geçirilmesi olanağı bulunmakta iken, aynı konumdaki diğeri Yüksek Askerî Şûra kararı ile ayrılmış ise tümüyle yargı hakkından yoksun kalmaktadır.
Öte yandan Anayasanın 125 nci maddesinin ikinci fıkrasında sözü edilen yargı yasağının Yüksek Askerî Şûranın özellik arzeden Teklif Ve Emeklilik işlemleri için öngörüldüğü Anayasa hazırlama komisyonunun gerekçesinden anlaşılmaktadır. (MGK. Tutanak Dergisi, Cilt 7, 118. Birleşim, 18.10.1982).
Terfi ve emekliliğin özdeş, sebep ve sonuç ilişkisi içinde anlamlandırılabileceği tek alan kadrosuzluktan emeklilik halidir. Bu husus 926 Sayılı Kanunun 50 nci maddesi Kadrosuzluk Nedeniyle Ayırma başlıklı bendindeki Terfi şartlarını haiz olduğu halde bir üst rütbede kadro açığı bulunmaması nedeniyle terfi edemeyen, terfi edemedikleri takdirde emekliye sevk edilir, Yeterlilik durumu en düşük olanlardan başlanmak suretiyle yeteri kadar emekliye sevk edilir", Yüksek Askerî Şûra'ca değerlendirmeye girmeyen albayların sicil notu ortalaması en düşük olanlardan başlanır ibareleri ile bu bendin yollama yaptığı 41 nci maddesinin (a), (b) bendindeki... a) Her yılın 30 Ağustos tarihinden sonra uygulanacak kadrolar; rütbe, sınıf (varsa branşı) belirtilerek Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığının teklifi üzerine Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tespit edilir, b) Tespit edilen bu kadrolar içindeki albay miktarı her yıl Yüksek Askerî Şûra'nın tasvibine sunulur ve Yüksek Askerî Şûraca miktar ile ilgili karar alınır (Özel kanunları gereğince tespit edilen albay kadroları bu miktarlar dışında tutulur)... şeklindeki hüküm ve (c) bendindeki ...c) Rütbe bekleme süresini tamamlamış olan albaylardan Yüksek Askerî Şûra tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen miktar kadarı 50 nci maddenin (a) bendine göre kadrosuzluktan emekliye sevk edilir. Hizmet ihtiyacı nedeniyle kadrosuzluktan emekli edilmesi uygun görülmeyen albaylar, (b) bendine göre tespit edilen miktarın dışına çıkarılarak o yıl için hizmete devam ettirilirler. Bunların müteakip yıllarda hizmete devamı için her yıl ayrıca 50 nci madde hükümleri saklı kalmak şartıyla Yüksek Askerî Şûra kararı alınır şeklindeki ibarelerle doğrulanmaktadır. O halde Anayasa Komisyonunca belirtilen gerekçeye göre, kadrosuzluktan veya terfi şartlarını taşımamaktan kaynaklanan emekli edilme ile ilgili Yüksek Askerî Şûra kararları yargı denetimi dışındadır. Birel nitelikteki disiplinsizlik veya ahlaki nedenle TSK.'nden ayırmaya ilişkin kararlar ise terfi ve kadrosuzluktan emeklilik ile aynı hukuksal konumda olmadıklarından yargı yasağı kapsamının dışında olduğu söylenebilir. Ya da Yüksek Askerî Şûra'ya re'sen ayırma işlemi için yetki verilmesinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülebilir.
Ancak, 926 Sayılı Kanunun Yüksek Askerî Şûra kararı ile ayırma işleminin yapılabileceğine ilişkin hüküm, 926 Sayılı Kanunun 94 ncü maddesinin (b) bendine (subaylar için 50 nci maddenin (c) bendine) 29 Temmuz 1983 tarih ve 2870 Sayılı Kanunla ilave edilmiş olup Anayasanın geçici 15 nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen hükümlerindendir.
Nitekim, Anayasa yargısı tekeline sahip Anayasa Mahkemesi 16 Ekim 1990 tarih ve 1990/32-25 sayılı kararı ile 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan 2356 Sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin, bu konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümlerin, 2485 Sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.
Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu dönem içinde çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ile 2324 Sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığı iddia edilmez hükmünü taşıyan Anayasanın geçici 15 nci maddesini Yasalar her şeyden önce sözü ile uygulanır. Yasaların metninin, içerdiği sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün sosyal ve ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece uygulamak hukukun gereğidir. Bazı düşünce ve gerekçelerle bu kuralın dışına çıkılması, metinlerin anlamlarından başka biçimlerde yorumlanması, metnin bir tür düzeltilmesine kalkışılması, aslında yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla yasa koyucunun yerini almak demek olur.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırılık savını incelerken, öbür yargı organları da denetimlerini yapar ya da bir yasayı uygularken öncelikle yasaların sözel içeriklerini gözönünde tutmaktadırlar.
Geçici 15.maddenin bütünü dikkatli olarak incelendiğinde, yapılan düzenlemede konu edilen yasalar için mutlak bir dokunmazlığın sağlandığını söylemek güçtür. Her şeyden önce Anayasa'da yer alan Hukuk Devleti ilkesi buna olur vermez. Bu madde kapsamındaki olağanüstü yönetimin olağanüstü koşulları altında çıkarılan yasalarla yasa hükmündeki kararnamelerin geçilen demokratik düzen içinde değiştirilmesine ya da yürürlükten kaldırılmasına değin Anayasa'ya uygunluk denetimi yolu ile belirtilen dönemin tartışma konusu yapılmamasında kamu yararı görülmüştür. Ancak, yasa koyucu, siyasal ve sosyal gelişmelere ve gereksinimlere göre söz konusu yasal kurallardan gerekli gördüklerini değiştireceği ya da gelişmelere ve gereksinimlere göre sözkonusu yasal kurallardan gerekli gördüklerini değiştireceği yada kaldırabileceği gibi Anayasa'da gösterilen koşulları yerine getirerek Geçici 15. maddeyi de kaldırabilir. Bunun dışında bir yargı organının Anayasa'yı dışlayan bir yorumla geçici 15. maddeyi etkisiz duruma getirmesi olanaksızdır.
Anayasa'nın Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz açıklığını taşıyan G. maddesi, çok önemli temel bir ilke getirmiştir. Bu ilke tüm yetkilerin kaynağını Anayasadan alma zorunluluğunu, böyle olmadıkça geçersiz sayılacağını göstermektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa, Geçici 15.maddesi ile bir dönemin yasal işlemlerinin Anayasa'ya aykırılığının iddia edilmesini yasaklamıştır. Ancak bunların hukuk devleti ilkesine uygun biçimde yargı denetimine açılması, iddiada bulunma ve inceleme yasağının kaldırılmasına bağlı bulunup bu da Anayasanın 87. maddesi uyarınca doğrudan yasama organının görev ve yetkisi kapsamına girmektedir.
Şu halde itiraz konusu kural hakkında, Anayasa'nın geçici 15. maddesi hükmünce Anayasa Mahkemesine başvurulması olanağı bulunmadığından itirazın, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir... demek suretiyle belirttiği gerekçeyle böylesi bir yoruma olanak bulunmadığına hükmetmiştir.
Anayasanın 125 nci Maddesinin İkinci Fıkrasında Öngörülen Denetim Yasağının Sınırı Ve Yüksek Askeri Şûra Kararlarından Hangilerini Kapsadığı Sorununa Gelince;
Anılan fıkrada anlatım şekli yönünden böyle bir ayırım yapmaya olanak yok ise de idare hukuku ilkelerine göre hazırlık işlemleri niteliğindeki bir başına uygulanma ve kişilerin hak ve menfaatlerini etkileme yeteneği bulunmayan kararların, engelleyici bir hüküm bulunmasa bile yine idare hukuku ve idari yargıya özgü genel esaslar gereği yargı denetimi dışında kaldığı daha önce açıklanmıştı. Anayasa koyucunun bu hususu dikkatten kaçırdığı söylenemeyeceğine göre, yargı yasağının istişari nitelikte olanlar dışındaki icrai niteliği olan idari işlemler için getirilmiş olduğu açık bir şekilde anlaşılmaktadır.
Yüksek Askerî Şûra kararlarının denetlenebilirliğine dair ileri sürülen bir iddia da gerekçenin (A) bölümünde açıklanan Türkiye'nin taraf olup imzaladığı ve TBMM'ce onanmak suretiyle kanun hükmüne dönüşen sözleşme hükümlerine dayanmaktadır. Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin hiçbir işlemin ayrık tutulmasına olanak tanımaksızın yargı denetimini mümkün ve zorunlu kıldığı ve bu sözleşme hükmünün doğrudan uygulanması yoluyla Yüksek Askerî Şûra kararlarının da denetlenmesi istenmektedir.
T.C. Anayasasının 90 ncı maddesinin son fıkrası ...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere, usulüne göre yayınlanıp kanun hükmünde sayılan milletlerarası andlaşmaların iç hukuk normlarına göre ayrıcalıklı yönü, Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülememesinden ibarettir. Yoksa Anayasa üstü bir konumda görülemez. Bu nedenle çeliştiği bir kanundan önce ve doğrudan uygulanabilen bir antlaşma hükmü, ayrıca Anayasa hükmü yerinde uygulanamaz. Daha açık bir deyimle, bir Anayasa hükmü, andlaşma hükmüne aykırılığı nedeniyle ihmal edilemez. Aksi hal, Devletin egemenlik ve bağımsızlığına, özgün bir Anayasa düzenine sahip olma olgusuna ters düşer. Bu nedenle Anayasa'nın 125 nci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen hukuki denetim yasağı böylesi bir yaklaşımla da aşılamaz.
Bu sonuca göre Yüksek Askerî Şûra işlemlerinin hukuka uygunluk denetimi, bu yolun açılması, yasama organınca Anayasa'nın 125 nci maddesinin ikinci fıkrası ile geçici 1-5 nci maddesinin bu doğrultuda kaldırılması veya değiştirilmesi ile olanaklı hale gelir.
Bu nedenledir ki Yüksek Askerî Şûra kararlarının iptali istemiyle açılan tüm davalar mahkememizce inceleme kabiliyeti bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmektedir.
D. İdari İşlem Niteliğindeki Yüksek Askeri Şûra Kararlarının Yok Hükmünde Saymayı Gerekli Kılan Bir Sakatlığının Olması Halinde Denetimi Sorunu:
Yüksek Askerî Şûra kararının iptali istemi ile açılan birçok davada iddia bu konuya taalluk etmektedir.
Bir idari işlemin, 1602 Sayılı Kanunda öngörülen öğeleri yönünden idari yargı yerinde iptaline yol açan hukuka aykırılık düzeyindeki sakatlığı ile o işlemi yok hükmüne düşüren sakatlığın ayrımını ortaya koyan ölçüler pozitif hukuk normlarında düzenlenmiş değildir. Oysaki bu iki tür sakatlığın ilgili işlemin davaya konu edilebilme süresi, idari yargı yerine getirilebilmesinde dava ehliyeti ve yargı kararı verilinceye kadarki hüküm ve sonuçları ile idarece geri alınabilmesinde egemen olan kurallar açısından büyük farkları vardır. Örneğin iptal kararına konu sakatlığı bulunan işlem 60 günlük dava açma süresine tabidir, ancak menfaati haleldar olanlar tarafından dava edilebilir. İdarece kural olarak idari istikrar ilkesini zedelememek koşulu ile geri alınabilir. Ayrıca idarece geri alınıncaya, kaldırılıncaya veya idari yargı yerinde iptal edilinceye kadar hukuka uygun bir işlem konumundadır ve sonuçları hukuken geçerlidir, uygulanma yeteneğine sahiptir, hatta geri alınması, kaldırılması veya idari yargı yerinde durdurulması veya iptaline karar verilmesi sözkonusu olmamışsa uygulanmaya, hüküm ve sonuçlarını sürdürmeye devem eder, bir kısım sonuçları hukuken, kalıcı şekilde tanınır.
Yok hükmünde bir işlem ise süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabilir, keza dava açma süresine bağlı olmaksızın dava konusu yapılabilir, yapıldığı tarihten itibaren uygulanmış bile olsa sonuçları hukuken geçersizdir.
Görüldüğü üzere, bir işlemin sakatlığının, iptaline yol açacak bir hukuka aykırılık mı olduğu ya da yok hükmünde sayılmayı mı gerekli kıldığı hususu birçok yönden önem arzetmektedir.
Hangi yönden hukuka aykırılığın ilgili işlemin iptaline yol açacağı 1602 Sayılı Yasada yetki, şekil, konu, sebep ve amaç olarak gösterilmiş (md.20) olmakla birlikte daha önce de değinildiği gibi, yok hükmünde sayılmanın nedenlerine ilişkin sakatlıklar, yalnızca doktrinin ve yargı kararlarının tespitlerinde görülebilmektedir. Klasik örneği de fonksiyon gasbı niteliğindeki sakatlıklardır. Ayrıca açık kanuna aykırılık, tam kanunsuzluk şeklindeki isimlendirmelerle yetki, sebep ve özellikle amaç öğelerinde var olan açık ve ağır sakatlıkların o işlemi yok hükmünde saymayı gerektirdiği kabul edilmektedir.
Bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin yargı kararı, sonuçta işlemin iptaline denmemiş olmakla hukuka uygunluk denetimi karakterinde olmaktan çıkmaz. Çünkü esasen iptal kararı dahi özünde bir tespittir. İlgili işlemin hukuka aykırı olduğunun yargı yerince belirtilmesidir. Bu itibarla, Anayasal kural gereği denetlenemez olan bir işlemdeki sakatlığın, yasal tanımı bulunmayan yokluk kuramı nedeniyle ve yalnızca bu açıdan denetlenmesi olanaklı hale gelmez. Böyle bir yaklaşım ve uygulama kaynağını Anayasadan almayan bir yargı yetkisinin kullanılması sonucunu doğurur. Oysaki Anayasamızın 6 ncı maddesi hükmüne göre hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Anayasanın 125 nci maddesinin 2 nci fıkrası işte bu yetkiyi yargı yerlerinden, Yüksek Askerî Şûra kararları için esirgeyip, yasaklamıştır.
E- Yargı Yasağının Kapsamı:
Yargı denetimi dışında tutulan işlemler yönünden bu konuda bir parantez açma gereği de yadsınamaz. Zira, yargı denetimi yasağından söz etmek için öncelikle konu işlemin usul ve esasa ilişin tüm unsurları yönünden açıkça denetim dışında tutulan işlemin (kararın) varlığı sözkonusu olmalıdır.
Davaya konu olan Yüksek Askerî Şûra kararlarının yargı denetimi dışında olması için 1612 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen organik oluşumu ile teşekkül etmiş kurul kararı ve ayrıca bu kanunun 3 ncü maddesinin (e) bendi uyarınca Yüksek Askerî Şûra'nın görevli ve yetkili kılındığı bir alanda verilmiş bir karar, tesis edilmiş bir işlem söz konusu olmalıdır. Bu iki koşulun birlikte bulunmadığı ahvalde ortada Yüksek Askerî Şûra kararının varlığından söz edilmez. Örneklemek gerekirse 1612 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde Yüksek Askerî Şûra'nın kuruluş ve oluşumu Yüksek Askerî Şûra'nın üyeleri; Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları, Jandarma Genel Komutanı, Donanma Komutanı ile Silahlı Kuvvetler kadrolarında bulunan orgeneral ve oramirallerdir.
Yüksek Askerî Şûra'nın Başkanı Başbakandır. Başbakan bulunmadığında Genelkurmay Başkanı Yüksek Askerî Şûra'ya Başkanlık eder.
Yüksek Askerî Şûra üyelerinin terfi işlemleri ile ilgili konulardaki oy hakkı ve değerlendirme notu eş değerdedir şeklinde belirtilmiştir.
Bu yasal organik oluşum esasına aykırı biçimde ve kurulda yer alması gereken üyelerinin eksikliği veya kurula yasal olarak yabancı makamlarda görevli olan kişilerin katılımı ile alınan karar Yüksek Askerî Şûra kararı olarak adlandırılsa bile hukuken ve denetlenmezlik yönünden aynı konumda değerlendirilmez.
Bunun dışında Yüksek Askerî Şûra'nın yasal yöntemine uygun bir kurul olarak toplanıp almış olduğu kararların da Anayasal ve yasal bazda görevli kılındığı bir alanda kullandığı bir yetkiye dayalı olması gerekir. Zira Anayasanın, Yürütme Yetkisi ve Görevi başlıklı 8 nci maddesinde Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denmektedir. İdarenin genel kavram ve yapılanmasının içinde yer aldığı bilinen bir gerçektir.
O halde bir işlemin, yargı yasağı kapsamında Yüksek Askerî Şûra kararı olduğunu söyleyebilmek için ortada anılan kurulun yasal olarak görevlendirildiği ve yetkili kılındığı bir alanda aldığı bir karar ve tesis ettiği işlem bulunmalıdır. Benzer bir başka dosyada Başsavcılığın düşüncesinde konuyu vurgulamak açısından verdiği örnekte olduğu gibi Türk Silahlı Kuvvetleri personelinden biri hakkında onun boşanmasına dair alınan karar, kuruluş yasasına uygun bir oluşum ve yöntemle alınmış olsa bile bu kararın Yüksek Askerî Şûra kararı olarak kabulüne hukuken olanak yoktur.
İşte bu halde hukuksal hüküm ve sonuçlar doğuran bir işlem vardır denemez. Çünkü, işlemin olmazsa olmaz derecesindeki Varlık sebepleri bulunmamaktadır. Daha açık bir deyimle hukuken geçerli olup olmadığı tartışılabilecek bir işlem mevcut değildir. Bu hukuki durumun tespiti ise bir denetim değildir. İşlemin, yargı yasağı kapsamında bir Yüksek Askerî Şûra kararı niteliğinde olmadığının yargı yerinde belirlenmesidir. İşte bu tespit, işlemin geçerlik koşullarının varlığı yönünden yapılmış bir denetimden tamamen farklıdır ve bu yapısıyla denetim yasağının kapsamı dışındadır.
Öte yandan, idare hukukunda yer alan zincir işlem kuramı bağlamında da aynı durum ortaya çıkabilmektedir.
Bilindiği üzere işlemler, kamu adına irade beyanına yetkili makamlarca ve tabii ki o makamı işgal eden kamu görevlilerince oluşturulur. Ancak kimi işlemler tesisleri sürecinde yürütme genel cihazı içinde yer alan yetkilerin ayrı ayrı irade beyanlarıyla oluşan ve halka işlem olarak isimlendirilen birden fazla işlemin peş peşe yapılmasıyla oluşur. Sürecin sonundaki işleme de sonuç işlem denmektedir. Kimi halka işlemlerin her biri bir başına da hukuksal sonuç yarattığından bunlara ayrılabilir işlem ismi verilerek bağımsız olarak denetimi mümkün görülmektedir.
İşte halka işlemlerden birinde mevcut ciddi bir hukuki sakatlık, dayanaksız kalacak olan sonuç işlemi de hükümsüz kılar. Bu duruma örnek yargı kararları da mevcuttur.
Danıştay 5 nci Dairesinin 16.9.1993 tarih ve E. 997/3747, K. 993/3718 sayılı kararı ile aynı dairenin 16.9.1993 tarih ve E. 992/4035, K. 993/3177 sayılı kararlarında davaya konu rektör seçimleri, sırasıyla üniversite ve Yüksek Öğretim Kurulunca gösterilen adaylarla ilgili kurallara aykırılık yönünden denetlenmiştir.
Bilindiği üzere, üniversite rektörleri 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu uyarınca (md.13/a-1), üniversitelerin göstereceği üç aday arasından Cumhurbaşkanınca atanır. Oysaki Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı tasarruflar yargı denetimi dışındadır. Ancak tarih ve sayısı verilen kararlar sonucu, aday gösterme aşamasındaki işlemlerde görülen hukuka aykırılık nedeniyle dayanaksız kalan atama işlemi de geçersiz konuma düşmüştür.
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 4.11.1994 tarih ve E. 19947 482, K. 994/619 sayılı kararı da bu konuda bir başka örnek teşkil etmektedir.
Ayrıca Cumhurbaşkanınca Anayasa Mahkemesine seçilen bir üniversite öğretim üyesi, anılan Yüksek Mahkeme tarafından yasal koşulları taşımadığı gerekçesiyle göreve başlatılmamış, bir yargı kararına konu olmamış ise de yeni bir seçim zorunluluğuna yol açan bu fiili durum Cumhurbaşkanının önceki seçimini akamete uğratmıştır.
Keza mahkememizin daha önce de değinilen kadrosuzluktan emekli edilen albaylarla ilgili kararları da bu bağlamda değerlendirilebilecek niteliktedir. Şöyle ki; 1962 Harp Okulu çıkışlı albaylar Yüksek Askerî Şûra kararı ile 926 Sayılı Kanunun 50 nci maddesi uyarınca 1961 çıkışlı albaylarla birlikte kadrosuzluktan emekli edilmiş ve bu albaylar, 1961 ve önceki nasıplı albaylar 32 hizmet yılını tamamladıkları yılın 30 Ağustosunda emekli edildikleri halde kendilerinin 1 yıl önce ve 31 hizmet yılını doldurduklarında kadrosuzluktan emekli edilmekle mağdur edildiklerinden bahisle tam yargı davası açmışlar, mahkememiz Daireler Kurulunca, davacıların Yüksek Askerî Şûra kararıyla emekli edildikleri ve tazminat istemlerine konu zararın bu işlemden doğduğu, bu işlemin ise Anayasanın 125 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yargı denetimi dışında olduğundan, idarenin bu işlem nedeniyle hukuka aykırılığa dayalı hukuki sorumluluğundan söz etme olanağının da ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Ancak aynı grupta açılan iki davada tazminat istemleri kabul edilmiştir. Zira görülmüştür ki her iki albay kadrosuzluktan emeklilik için 926 Sayılı Kanunun 50 nci maddesinde öngörülen bu rütbede bekleme süresini tamamlamamışlardır. Buna rağmen, Kuvvet Komutanlıklarınca yalnızca Harp Okulundan mezuniyet yılları esas alınarak ve albay rütbesinde bekleme sürelerini tamamlamadıkları dikkatten kaçırılarak kadrosuzluktan emekli edilecek albaylar listesine dahil edilerek dosyaları Yüksek Askerî Şûra'ya gönderilmesi sonucu anılan Yüksek Kurulca emekli edilmişlerdir. Daha önce de belirtildiği üzere, albayların kadrosuzluktan emekli edilmeleri konusundaki yetkisi 926 Sayılı Kanunun 41 ve 50 nci maddeleri uyarınca yalnızca albaylıktan rütbe bekleme sürelerinin tamamlanmış olmasıyla sınırlıdır. Hal böyle iken yukarıda belirtilen hata sonucu kanunda öngörülen maddi koşul gerçekleşmediği halde emekli edilen iki albayın tam yargı davaları kabul edilmiştir.
Bu ise kadrosuzluktan emekli edilme işleminin, hukuka aykırılığının tespiti, daha açık bir deyimle hukuka uygunluk yönünden denetlenmiş olmasının ifadesidir. Zira, bu konudaki idarenin sorumluluğunun, kusursuz sorumluluk ilkesinden kaynaklanmadığı ve ayrıca davanın konusunun ayrık hallerde hukuka uygun işlemlerden doğan zararın idarece tazmininin gerektiği hallerle de bir ilgisinin bulunmadığı sözü geçen kararların gerekçesinde açıklanmıştır.
Bunun anlamı şudur; tazminat istemleri kabul edilen iki albay ayrıca kadrosuzluktan emekli edilmelerine ilişkin işlemi de dava etselerdi bu davalarının kabulüne karar verilirdi. Zira, aksi takdirde tazminat istemlerinin de kabulüne olanak kalmazdı.
Sonuç olarak, hukuki denetim yasağı Yüksek Askerî Şûra kararları için ve diğer yargı denetimine kapalı işlemler gibi yukarıda belirtilen hallere münhasır olarak da olsa sınırlıdır.
Bu değerlendirmeler çerçevesinde davaya konu vakıa ve tesis edilen işleme gelince;
Davacının 1992 yılında ruh sağlığı bozulmuş ve şu seyri takip etmiştir:
1- Davacı 14 Mayıs 1992 günü GATA. Hastanesinde Ruh Hastalıkları Kliniğinde müşahede altına alınmış, Akut Psikotik Reaksiyon (ayırt edilemeyen tip) tanısı konmuş, 1 Haziran 1992 tarih ve 3124 sayılı sağlık kurulu raporuyla ve SMK. kaydıyla bir buçuk ay istirahat almıştır. Sonraki tüm sağlık raporları da SMK. ile verilmiştir.
2- 8 Temmuz 1992 günü tekrar aynı kliniğe yatırılmış, Psikotik Reaksiyon (ayırt edilemeyen tip) tanısıyla 29 Temmuz 1992 gün ve 4344 sayılı raporuyla SMK. kayıtlı olmak üzere 4 ay istirahat verilmiştir.
3-27 Kasım 1992 günü aynı kliniğe yatırılmış, aynı tanı ve SMK.'lı olmak üzere üç ay istirahat verilmiştir.
4- 29 Mart 1993 günü aynı kliniğe yatırılmış, 15 Nisan 1993 ve 2141 sayılı sağlık kurulu raporuyla SMK. ile üç ay istirahat verilmiştir.
5- Aynı kliniğin tetkik ve müşahedesi sonucu, aynı tanı ve SM.'lı olarak 18 Kasım 1993 tarih ve 5577 sayılı sağlık kurulu raporuyla 4 ay istirahat verilmiştir.
7- Aynı klinikte tetkik ve müşahedesi sonucu 18 mart 1994 gün ve 1652 sayılı sağlık kurulu raporuyla SMK.'lı olarak üç ay istirahat verilmiştir.
8- Aynı sürecin devamı olarak 15 Haziran 1994 tarih ve 3587 sayılı raporu ile ve SMK. ile birlikte kesin işlem kaydı ile bu kez altı ay istirahat verilmiştir.
9- 15 Aralık 1994 günü hastaneye yatırılıp 22 Aralık 1994 günü taburcu edilmiş ve sağlık kurulunun 21.12.1994 tarih ve 7660 sayılı raporuyla altı ay istirahat verilmiştir.
10-12 Haziran 1995 günü hastaneye yatırılmış, 16 Haziran 1995 günü taburcu edilmiş, kronik şizofrenik bozukluk tanısıyla sağlık kurulunun 15 Haziran 1995 tarih ve 3771 sayılı raporuyla D/15, F.1 TSK.'nde görev yapamaz kararı verilmiştir.
Bu son sağlık raporunda ayrıca davacının, A. fikren ve bedenen çalışarak hayatını kazanamayacağı, B. işgücü kaybının %yüz (tam) olduğu, C. vasi tayini gerektiği, D. ailesine teslimen taburcu edilebileceği belirtilmektedir. Sağlık kurulu raporunda belirtilmesi zorunlu kudretinin bulunmadığı, bu halinin bedenen çalışmasına da izin vermeyen vehamette olduğu, en doğal ve kişiye sıkı sıkıya bağlı medeni haklarını dahi kullanamaz, hak ve borçlara ehil olamaz durumda olduğu, hiçbir işle iştigal imkanının bulunmadığı, akli meleklerinin yokluğu nedeniyle kendisine ve çevresine zarar verebilirliği yönünden hastaneden çıkışma ancak refakatte, yani sorumluluğunu yüklenen birinin gözetiminde ve yanında olmak şartıyla izin verilebildiği anlaşılmaktadır.
Nitekim görülmekte olan bu dava anılan rapor uyarınca Silivri Sulh Hukuk Mahkemesinin davacıya vasi tayin edilen babası tarafından açılabilmiştir. Hatta, idare savunmasında, akıl hastası olan davacının vasisi ayrıca Sulh Mahkemesinden husumet izni almadığından, davanın ehliyet yokluğu nedeni ile reddini istemiştir.
15 Haziran 1995 tarihli ve 3771 sayılı sağlık kurulu raporunun M.S.B.lığı Sağlık Dairesi Başkanlığı ile Hv.K.K.lığı Sağlık Dairesince onanarak kesinleşmesi üzerine Hv.K.K.lığınca 28 Temmuz 1995 tarih ve PER.: 4192-350-955/Per.D.(Astsb.Ş.) sayılı yazıyla incelenmek ve mağdur durumda olan astsubayın (davacının) işlemlerine çabukluk getirilmesi gereği bildirilerek T.C. Em.Sn.Gn.Md.lüğüne gönderilmiş, Emekli Sandığı bu yazıya karşılık 18 Ağustos 1995 tarihli yazıyla davacı hakkında sağlık kurulu raporlarıyla birlikte gerekli belgelerin gönderilmesini istemiş, bu arada Emekli Sandığı Sağlık Kurulunda tabip bulundurmak isteyip istemediğinin tespiti için davacıya tebligat yapılması girişimi sonuç vermeyip, adresi tespit olunamadığından işlemler gecikmiş, temin edilen belgeler Hv.K.K.lığınca 15 Aralık 1995 tarihinde Emekli Sandığına gönderilmiş, Hv.K.K.lığınca 14 Ekim 1996 tarihli bir yazıyla da sağlık raporları çok önceden davacının da dahil olduğu üç astsubay hakkında cevap verilmediği belirtilerek sonucun Hv.K.K.lığına bildirilmesi istenmiş iken, uzun süredir akıl hastalığına yakalanan, 1992 yılından beri hastane ve istirahatta olan, 15 Haziran 1995 tarihinde hakkında TSK.'nde görev yapamaz raporu verilen, uzun süredir adresi dahi tespit olunamayan davacı hakkında bu kez Kuvvet Komutanlığınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir sicili düzenlenmiş ve disiplinsizlik ve ahlaki nedenle TSK.'nden ayırma işlemi tesis edilmiştir. Bu işlem idare hukuku ilkeleri ölçeğinde kendiliğinden uygulanabilir (lazımül icra) bir işlemdir. Zira Yüksek Askerî Şûra'ca onanması zorunluluğu söz konusu olmayıp Genelkurmay Başkanı Yüksek Askerî Şûra gündemine alınmaması yolunda takdir hakkını kullanması halinde doğrudan ve tekemmül etmiş halde uygulanmaktadır.
İşte açık yetki saptırması ve tam kanuna aykırılıkla tesis edilen ayırma işlemi Yüksek Askerî Şûra gündemine alındığından davacı 10"Aralık 1996 gün ve 2 no'lu Yüksek Askerî Şûra kararı ile 926 Sayılı Kanunun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 53/a, b, e ve 54/a, 5434 Sayılı Kanunun 39/e maddelerine göre re'sen ayırma işlemine tabi tutulmuştur.
Oysaki 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 128 nci maddesi (c) bendi ikinci fıkrasına göre sıhhi durumları itibariyle hiçbir sınıfın hizmetinde vücutlarından istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında bu nedene bağlı olarak T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu husus, kanunun emredici buyruğudur ve idare için kesin anlamda bağlayıcı bir yetki ve görevdir. Hukuka bağlı idarenin başka seçeneği sözkonusu değildir.
Nitekim, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5 nci bölüm 12/7 maddesi ile TSK. personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 3/o-d maddesi uyarınca haklarında TSK.'nde görev yapamaz kararlı sağlık kurulu raporu düzenlenenler, kesin işlem kararlı rapor onaylanıp gelinceye kadar izinli sayılır. Birlik ve kurumlarda kendilerine görev verilmez. Bu sonucu doğuran kurallar, bir önceki paragrafta sözü edilen 926 Sayılı Kanunun 128 nci maddesinde öngörülen bağlı yetki gereği ve uygulamasıdır.
Bu hükümler karşısında, hakkında TSK.'nde görev yapamaz kararlı rapor verilenlerin bu süreçte Silahlı Kuvvetlerle görev ilişkisi sona ermiş olur. Kendisinin kamusal bir yetki kullanması, kendisine bir görev sorumluluk verilmesi ve yüklenmesi hukuken olanak dışıdır. Asker kişiliğinin sona erdiği dönem başlamıştır. Nitekim Askeri Yargıtay birçok kararında haklarında TSK.'nde görev yapamaz kararlı sağlık kurulu raporu düzenlenenlerin bu rapor tarihinden sonra sırf askeri suçları işleyemeyecekleri, bu açıdan da asker kişi sıfatını kaybetmiş olduğunu vurgulamaktadır. (As. Yarg. Drl. Krl. nun 3 Kasım 1994 gün ve 1994/115-115 sayılı kararı).
Davacı hakkındaki TSK.'nde görev yapamaz kararının kesinleşmesi ile birlikte ve kesinleştiği tarihte artık fiilen olduğu kadar hukuken de TSK. mensubu olmaktan çıkmış, askeri kişi statüsü sona ermiştir. Gerekçenin C bölümünde açıklandığı üzere, ayrıca MSB. lığı onayının alınması sadece 5434 Sayılı Kanunun Ek 26 ncı maddesi uyarınca kamu görevlisi statüsü nedeniyle iştirakçi sıfatını taşıyan davacının hizmet kurumundan ayrılmasından sonraki evrede hakkında Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanabilmesine olanak veren bu açıdan gereken bir prosedürden ibarettir.
Bu duruma göre akıl hastalığı nedeniyle TSK.'nde görev yapamaz kararlı raporu kesinleşen ve Emekli Sandığınca emeklilik işlemleri sürdürülen böylece asker kişi statüsü sağlık nedeniyle sona ermiş bulunan davacı hakkında çok daha sonraki tarihte TSK.'nde kalması uygun değildir sicili düzenlenerek disiplinsizlik ve ahlaki nedene dayalı olmak üzere re'sen TSK.'nden ayırma işlemine tabi tutulması konusunda Kuvvet Komutanlığının Anayasal ve yasal görev yetkisi bulunmamaktadır.
Ve ayırma işlemi de ağır yetki saptırması nedeniyle sakatlanıp yok hükmüne düştüğünden, 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesi uyarınca, bu işlem üstüne kurulması zorunlu olan Yüksek Askerî Şûra kararına hukuki geçerlik tanımak olanaksızlaşmaktadır.
Esasen davacı hakkındaki bu uygulama Genelkurmay Başkanlığının teminatlı ve basiretli idare ilkesine, Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin niteliklerinden sayılan sosyal devlet ilkesine, 60 ncı maddede herkesin sahip olduğu açıklanan sosyal güvenlik hakkına içerik ve geçerlik kazandıran 27.1.1977 tarihli Disiplinsizlikten Ayırma İşlemleri konulu emrinin 11. maddesinde de açıkça Akli veya ruhi hastalığı nedeniyle, sağlık yönünden emekli edilebilecek kişiler için kolay fakat hatalı yolun seçilip disiplinsizlikten ayırma sicili düzenlenmemesi gerekir şeklindeki prensip emriyle açık bir çelişki oluşturmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı hakkındaki disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işleminin hükümsüzlüğüne ve yok hükmünde olduğunun tespitine, bu karar esas alınarak T.C. Emekli Sandığınca işlem tesis edileceğinden adi malûl aylığı bağlanması isteminin reddi yolunda tesis edilen işlemin de iptali talebi hakkında bu aşamada bir karar verilmesine yer olmadığına,
KARŞI OY GEREKÇESİ
İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olması bir Anayasa hükmü ise de bu kuralın istisnası yine Anayasa'da belirtilmiş olup, Anayasa'nın 125/1 nci maddesi; Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûra'nın kararları yargı denetimi dışındadır hükmünü amirdir. Yine aynı paralelde 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21/3 ncü maddesi de; Devlet Başkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 Sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmünü içermektedir.
Davacı hakkında disiplinsizlik ve ahlaki sebeplerle tesis edilen ayırma işleminin, Yüksek Askerî Şura kararı ile sonuçlandırılması, Yüksek Askerî Şûra kararlarının Anayasa ve 1602 Sayılı Yasanın amir hükümleri karşısında yargı denetimi dışında olması nedeniyle, inceleme kabiliyeti olmayan davanın reddi gerekirken, davacı hakkındaki disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işleminin hükümsüzlüğüne ve yok hükmünde olduğunun tespitine karar alan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy