(5434 S. K. m. 44, 45, 56)
Davacı vekili, 27.12.1996 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili malulen terhisli P. Çvş. Ertan Çamaş'ın Pasinler 7. Mknz. Tuğ. 2. Tb. 6. Bl. te muvazzaf askerlik hizmetini yaparken Sol L4-L5 disk hernisi tanısıyla 21.12.1994 tarihinde Erzurum Mareşal Çakmak Askeri Hastanesinde hatalı ve başarısız bir şekilde ameliyat edildiğini, şifa bulmaması üzerine sevk edildiği Ankara GATA Hastanesinde 12.10.1995 tarihinde L4-L5 disk bölgesinden ikinci defa tekrar ameliyat edildiğini (tamir operasyonu) ve kısmen şifa bulmakla beraber çalışma koşullarını en az eforla düzenlemek zorunda olduğu belirtilerek sonuçta GATA. Sağlık Kurulunun 05.01.1996 gün ve 203 sayılı raporu ile askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini, müvekkilinin tam ve sağlam olarak askere alındığı halde Mareşal Çakmak Askeri Hastanesinde yapılan hatalı ve başarısız ameliyat sonucunda devamlı sakat ve iş göremez hale geldiğini, ekte sunulan 264/9560 protokol/karantina nolu Epikriz'de ameliyatların başarısızlığı sonucunda müvekkilinin sakat hale geldiğinin açıklandığını, ayrıca GATA.'da kendisini ameliyat eden tabiplerin müvekkiline ilk ameliyatının çok hatalı yapılmış olduğunu, kendisinin 3-4 yıl sonra felç hale gelebileceğini, hiçbir iş yapmadan ve azami derecede istirahat ederek hayatını idame ettirmesi gerektiğini söylediklerini, müvekkilinin olayda herhangi bir kusurunun olmadığını, askere sağlam gelmiş iken bel ağrısı şikayeti ile sevk olunduğu Erzurum Mareşal Çakmak Askeri Hastanesinde geçirdiği çok hatalı ve başarısız bir ameliyat sonucu ileri derecede sakat ve askerliğe elverişsiz hale geldiğini, müvekkilinin bu sakatlığının kendisini ameliyat eden görevli askeri tabibin hatasından ileri geldiği için görevin sebep ve tesiri ile meydana gelmiş kabul edilmesi gerektiğini belirterek, vazife malulü sayılmaması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Konuyla ilgili olarak 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 56 ncı maddesinde; Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (serbest şevkler dahil) şevkleri sırasında... vazife malulü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanır hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin iştirakçi olmadıkları halde silahaltında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde şevkleri sırasında vazife malûlü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanacağı anlaşılmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesi 1 nci fıkrasına göre, Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yönünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malûl denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır denilmektedir.
Vazife malûllüğünün anlam ve kapsamı, başka bir anlatımla hangi malûllüklerin vazife malûllüğü sayılacağı ise 5434 Sayılı Kanunun 45 nci maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Anılan maddede bu hususta aynen; 44 ncü maddede yazılı malûllük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa,
b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olursa,
c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (maksadın ilgili kurumca kabul edilmesi suretiyle),
ç) Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen yine o işyerinin mahiyetinden doğmuş olursa; buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara vazife malûlü denir hükmü yer almaktadır.
45 nci maddedeki bu tanımlamadan anlaşılacağı üzere, vazife malûlü sayılabilmek için malûllüğün;
1) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması,
2) Madde kapsamı belirtilen iş veya hizmetlerden doğmuş olması gerekmektedir.
Davacı vekili, müvekkilinin Mareşal Çakmak Askeri Hastanesinde uygulanan yanlış tedavi ve hatalı ameliyat neticesi sonucunda sakatlanarak askerliğe elverişsiz hale geldiğini ve bu nedenle maluliyetin, görev maluliyeti olduğunu belirtmiş ise de buna katılmak mümkün olmamıştır. Zira, GATA. Beyin ve Sinir Cerrahi Anabilim Dalı Başkanlığının 60 nolu Epikrizi ile, Nöroşirurji K.nin 12.7.1995 gün ve 499 sayılı raporu, keza davacının askerliğe elverişsiz bulunduğu hususunu tespit eden GATA.'nın 5.1.1996 gün ve 203 nolu raporunda; davacının bel ve sol bacak ağrılarının 4 yıldan beri devam ettiği bildirilmiş olduğundan, geriye 4 yıl gidildiğinde 1992 tarihinden itibaren devam ettiği, oysa; davacının askere şevkinin 23.8.1994 tarihinde olduğu gözönüne alındığında, davacının rahatsızlığının ve şikayetlerinin askere şevkten 2 yıl öncesine kadar uzandığı ve dolayısıyla arızasının kendisine verilen bir görevin neden ve etkisinden değil, askerlik öncesi birtakım olgulara dayandığı; ayrıca davacının tedavi sırasında arızalandığına dair kanıtların da ortaya konamadığı, böyle bir durum varit ise dahi bunun tazminat istemiyle AYİM. 2. Dairesinde açılmış bulunan davada değerlendirileceği gibi nedenlerle tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır.
Belirtilen nedenlerle; davacı hakkında tesis edilen vazife malûlü sayılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davanın REDDİNE.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- Devletin, dolayısiyle idarenin başlıca görevlerinden biri olan yurttaşların hayatını koruma, kamu sağlığını sağlama sağlık hizmetinin yürütülmesi ile gerçekleştirilir, idare, sözkonusu kamu hizmetini, kurduğu hastaneler, sağlık kurumları ve gerçekleştirdiği sağlık faaliyetleri ile yerine getirir. Bu, aynı zamanda Anayasal bir buyruktur. (Anayasa Md. 56) İşte, bu maddi ve hukuki gerçekten hareket eden yasakoyucu, 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun bir bölümünü Sağlık İşlerine ayırmış (md. 57-70); aynı şekilde iç Hizmet Yönetmeliğinin önemli bir bölümünde de (md. 271-327) TSK. mensuplarının sağlığının korunmasına ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Bu bakımdan, askeri sağlık hizmetleri ve tıbbi tedavi de askeri hizmetin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu sağlık hizmetleri de askeri hastaneler, kıt'a revirleri ve dispanserler ile GATA gibi bilimsel kurumlar vasıtasıyla yürütülmektedir.
Dairemizin eski tarihli bir kararında da bu husus çok net ve açık bir şekilde benimsenmiş ve şu gerekçelerle askeri sağlık hizmetleri ve tıbbi tedavi sırasında uğranılan maluliyetlerin, vazife maluliyetine yol açacağı kabul edilmiştir:
... Anayasa'nın 56 ncı maddesinde Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlayacağı, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği hükme bağlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 89 ncu maddesinde ise her insanın memleketine, aile ve şahsına karşı vazifelerini iyi ve tam olarak yapabilmesinin sağlam ve sağlıklı olmasına bağlı olduğu, özellikle askerlik mesleğinin herkesten tam bir sağlık ve dinçlik istediği, sağlığın temizliğe, spora ve her hususta itidale riayetle korunabileceği, sağlıklı olmayan askerlerin vazifelerini yapamayacakları ve bunun cezasını da hem kendilerinin, hem mesleğinin ve hem de memleketin çekeceği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi kişilerin sağlığının korunması hem kendi yönlerinden hem de Devlet yönünden bir vazifedir. O halde sağlığın korunması yada hasta olan bir kişinin sağlığına kavuşturulması için gerekli etkinliklerin yapılması en önemli görevlerden biridir. Bunun sonucu olarak ta özellikle asker kişilerin tedavi edilmeleri sırasında onların vazifeli kabul edilmesi gerekmektedir... (AYİM. 1. D. 13.06.1989 tarih ve E. 1988/431, K. 1989/267 sayılı kararı oybirliğiyle-) Dairemizin hakkaniyete ve idare hukuku ilkelerine uygun olan bu içtihadından dönülmesini gerektiren haklı ve makul hiçbir gerekçe ve neden olmadığı halde; İleri ve sosyal devlet anlayışını yansıtan bu karardan sarfinazar edilerek, davacının yanlış tedavi ve operasyonlar sonucu sakat kaldığı kabul edilse dahi, bu hususun şartları var ise ancak tazminat davasına konu yapılabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne ve bu konudaki yeni içtihadına iştirak edememekteyim.
2. Konunun diğer bir cephesi, erat açısından vazife halinin ne şekilde kabul edilmesi gerektiğidir. Bu husus da yine Dairemizin eski bir kararında çok çarpıcı bir şekilde ele alınıp irdelenmiştir:
... Gerek 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun yukarıda sayılan maddeleri ve gerekse TSK. İç Hizmet ve Askeri Ceza Kanununun vazife ve hizmet ile ilgili madde ve hükümleri birlikte mütalaa edildiği takdirde, erat için vazife halinin daha geniş kapsamlı düşünülmesi gerekmektedir. Eratın belli bir disiplin içinde, kendi inisiyatifleri olmaksızın ve görevleri bittikten sonra da günün 24 saatini tesbit edilmiş olan yerlerde (yatakhane, yemekhane, dershane, çalışma odası, eğitim alanı, istirahat yerleri vs. gibi) geçirmeleri görevin bir gereği olduğundan, bunlar için vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olmak kavramının geniş düşünülmesi, hizmetin icabı ve TSK.'nin özelliğindendir. Bu itibarla erler eğitim, manevra ve iç hizmetin gerektirdiği görevlerin bittiği ahvalde, bulunmaları gereken yerlerde 48 nci maddenin saydığı fiilleri işlememek şartıyla ve kendilerinin kusurlu ve kasıtlı hareketleri dışında meydana gelen kazalarda da malûl kalırlarsa ve ölürlerse; görevleri bitmiş olsa dahi, bunları kazanın olduğu mahallerde bulunmaları bir iç hizmet talimatı gereği olduğundan, bunlara vazife malûlü denilmesi gerekli bulunmaktadır... (AYİM. 1. D.nin 21.11.1989 tarih ve E. 1989/496, K. 1989/474 sayılı kararı oybirliğiyle-) Eratın sağlık hizmeti, bu meyanda her türlü tıbbi tedavisi (acil müdahaleler ve diğer operasyonlar dahil) de gerek iç Hizmet Kanunu ve gerekse İç Hizmet Yönetmeliği esaslarına uygun şekilde askeri sağlık birimlerince yerine getirilmek zorunda olduğundan; eratın bu sağlık hizmetinin ifası sırasında vazifeli olarak kabulü zorunludur. Çünkü, askeri sağlık hizmetlerinin ifası ve yerine getirilmesi sırasında eratın hiçbir inisiyatifi bulunmamakta, bu hizmet onların istemi olmasa da zorunlu olarak ciheti askeriyece re'sen yerine getirilmekte ve erat askeri hizmetin bir parçası olan bu faaliyetler esnasında yine de kendisine yüklenen bir vazife (sağlığın korunması) ile karşı karşıya bulunmaktadır.
3- Bir idari eylemin tazminata konu olması ile bu eylemin vazife maluliyetine yol açması, birbirinden farklı şeylerdir. Yukarıda açıklandığı üzere, vazife maluliyeti hali kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gereken tıbbi tedavide hata ya yol açan fiilin (idare ajanlarının eyleminin) yalnızca tazminat davasına konu yapılabileceği şeklindeki çoğunluk görüşüne de iştirak edememekteyim.
4- Açıklanan nedenlerle; Dairece, davacının askeri hastanede yanlış tedavi ve ameliyat sonucunda sakatlandığı şeklindeki ciddi iddiasının tevsiki açısından, davacıya ait tüm sağlık işlemlerini havi rapor, müşahede dosyası ve belgelerin getirtilmesi ve dava dosyası ile birlikte bu belgelerin bir tıbbi bilirkişi heyetine incelettirilerek, düzenlenecek rapor sonucunun davacı iddialarını doğrulaması halinde davacının vazife malûlü sayılması gerekeceğinden işlemin iptaline, rapor sonucunun davacı iddialarının aksini ortaya koyması halinde davanın reddine karar verilmesi gerekirken; bu hususlar dikkate alınmaksızın yapılan bir değerlendirmeyle davanın reddine karar verilmesini doğru bulmadığımdan, karşıoy kullandım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy