(3269 S. K. m. 12, 16, 19) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86) (AYİM 1 D 12.12.1996 T. 1995/565 E. 1996/947 K.)
Davacı vekili 5.9.1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Davacının Nisan 1994 yılında uzman erbaş olarak göreve başladığını, sözleşme süresinin iki yıl olduğunu, sözleşme bitim tarihinden önce davacının önce şifahi daha sonra yazılı olarak sözleşmesini yenilemeyeceğini bildirdiğini, idarenin davacıya ikramiye ve diğer parasal alacaklarını ödememek için gerekçe uydurduğunu, işlemin keyfi olduğunu, kamu yararı bulunmadığını ileri sürerek iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyası ile savunmaya ekli belgelerin incelenmesinden; Elazığ Jandarma Özel Harekat Grup Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının göreve intibak edememesi, disiplin kurallarına uyum sağlayamaması, görevde korkak ve başarısız olması, grup bütünlüğünü bozması, emirlere itaat etmemesi ve TSK. ni temsil yeteneğine haiz olmaması gerekçesiyle 8 nci kolordu komutanlığının 14 Şubat 1996 tarihli işlemiyle uzman erbaşlık sözleşmesi feshedilerek 26.2.1996 tarihinde ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Konuyla ilgili olarak 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12/2 nci maddesinde: Görevde başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir., 16/4 ncü Maddesinde: ...disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle sonradan Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyenlerin sözleşmeleri feshedilen
., 19 ncu Maddesinde: ... sözleşmenin ... feshedilmesi sebepleri, görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Küvetleri ile ilişikleri kesilir... Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir... hükmü yer almaktadır.
Savunmaya ekli belgelere göre, davacı hakkında yukarıda açıklanan yasal düzenlemeye uygun olarak, bağlı olduğu K.lığınca fesih işlemi yapılarak ilişiğinin kesildiği anlaşıldığından dava konusu fesih işleminde yetki ve biçim öğeleri bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Esas yönünden incelemeye gelince; davacı hakkındaki uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi işleminin kendisinden istifade edilemeyeceği sebebine dayandırıldığı anlaşılmıştır. Konuyla ilgili olarak yukarıda açıklanan yasal düzenlemeden anlaşılacağı üzere kendilerinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması hali 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12/2 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13/2 nci Maddeleri gereğince uzman erbaşlık statüsünden çıkarılışlarının her sebebi de mutlaka hukuka uygun olmak zorundadır. Bu, aynı zamanda Kamu yararı denilen bir amaca yönelik olarak ortaya çıkmış ve ancak o amaca ulaşılmasının gerekli ve zorunlu kıldığı bir sebep olabilir. İdare hukukunun Finalist olma şeklinde ifadesini bulan bu ikinci temel özelliği, İdarenin hiçbir davranışı, hiçbir zaman ve hiçbir koşulla kamu yararı amacının dışında bir amaca yönelik olamaz şeklinde formüle edilebilir. Kamu yararına yabancı her unsur idarenin davranışını sakatlar ve hukuka aykırı bir hale getirir. (İlhan ÖZAY, Günışığında Yönetim, s.301-302)
Bu hukuki açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde, davacının uzman erbaş sözleşmesinin feshedildiği konusunda bir kuşku bulunmamakla beraber; bu fesih işleminin hangi hukuki sebebe dayalı olduğu belli değildir. Başsavcılıkça yapılan tüm araştırmaya rağmen, işlemin hukuki sebebi ortaya çıkarılamamış, esasen davalı idare de bu konuda hiçbir somut açıklama dahi getiremeyerek davacının sözleşmesi, Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliği ile Uzman Erbaş Yönergesinin esasları dahilinde feshedilmiştir... şeklinde soyut ve belirsiz bir gerekçenin dışında herhangi bir beyanda bulunamamıştır. İdare hukukunun kozalist niteliği, her idari işlemin bir hukuki sebebe dayalı olmasını gerekli kıldığından; objektif hukukun (Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğinde öngörülen fesih nedenleri) öngördüğü bir sebepten yoksun olan dava konusu işlemin, hukuka aykırılıkla sakatlandığı bariz şekilde açıktır. Diğer taraftan, dava konusu işlemin salt takdir yetkisi ile açıklanabilmesi de mümkün değildir. Takdir yetkisi, ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü demek olduğundan ve idare hukukunda salt takdire dayalı bir işlem kategorisi yer almadığından; kamu yararına kullanıldığı konusunda en küçük bir belirti dahi bulunmayan sözleşmenin feshine ilişkin takdir yetkisinin, idare hukukunun finalistlik özelliği ile de tam bir tezat içinde olacağı kuşkusuzdur.
Başsavcılık düşüncesinde, işlemin hukuki sebebinin belirlenememesi dolayısıyla iptal davası yönünden hukuki denetim yapılamayacağı ileri sürülmekteyse de; yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, işlemin hukuki sebepten yoksun oluşu halinde asıl olan, işlemin hukuka aykırılıkla sakatlanmış sayılması olduğundan, bu görüşe iştirak edilememiştir. Ancak, belli bazı işlemlerde işlemin kendisi mevcut değilse, elbette bir hukuki denetim yapılamaz. Örneğin, bir sınavda alınan not dava konusu ise ve sınav evrakı ortada mevcut değilse; bu takdirde kuşkusuz artık bir iptal kararı vermek mümkün değildir ve işlemin hukuki denetimi yapılamadığından, bu konuda yalnız bir tam yargı davasının açılabilmesi mümkündür. Oysa, dava konusunda sözleşme feshi şeklinde hukuk alemine çıkan bir idari işlem mevcut olduğundan, bu işlemin iptal davasına konu yapılacağı kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle; davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işlemi sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı bulunduğundan işlemin İPTALİNE,
(AYİM. 1.D. 12.12.1996; E: 1995/565, K: 1996/947) karma (sözleşmenin feshi) nedenlerinden birisi olarak kabul edilmiştir. Eğer bu fesih nedeni bir uzman erbaş hakkında gerçekleşmiş ise, barışta sözleşme süresine bakılmaksızın o uzman erbaşın Türk Silahlı Küvetleri ile ilişiğinin kesilmesi gerekmektedir. Ancak kendilerinden istifade edilememe hallerinin neler olduğu yukarıda açıklanan yasal düzenlemede belirtilmediğinden hangi hukuki ve maddi vakıaların bulunması halinde bu sebep gerçekleşmiş sayılacağı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır.
Bir uzman erbaş hakkında bu takdir yetkisi kullanılarak kendisinden istifade edilip edilemeyeceği konusunda bir sonuca varılmasa, o uzman erbaşın askerliğin gerektirdiği temel niteliklere sahip olup olmadığı, askerliğin temel gereklerini özümseyip özümsemediği, kısacası disiplinli olup olmadığı konusunda bir sonuca varılması anlamına gelmektedir. Zira askerliğin gerektirdiği temel niteliklere sahip olmayan, askerliğin temel gereklerini özümsememiş olan bir askerin hizmet gereklerine uyacağı, bu gereklere uymada titizlik göstereceği ve böylece hizmete yararlı olacağı düşünülemez. Şu halde, askerliğin gerektirdiği temel niteliklere sahip olmak yada başka bir deyişle askerliğin temel gereklerini özümsemiş olmak, kısacası disiplinli olmak hizmete yararlılığın ölçütünü oluşturmaktadır.
Askerliğin temel gerekleri ise bilindiği gibi, mutlak bir itaat, göreve bağlılık ve iyi ahlak sahibi olmaktadır. İtaat; satın emri hiçbir kayıt ve şart düşünmeden ve en ufak bir tereddüt göstermeden canla başla yapmasını, kanun ve nizamlara uygun davranmasını, yasaklardan kaçınmasını gerektirmektedir. (TSK. İç HİZ. Yön. M.86/2-b) Göreve bağlılık; vicdan mesuliyeti duyarak doğrulukla vazife görmeyi, her hizmeti en küçük teferruatına kadar büyük bir dikkatle ve istekle yapmayı, amirin her emrini bütün tahammül kuvvetini sarf ederek istekle ve tam zamanında yapmayı, hizmetin yapılmasında sebat, gayret; cesaret ve atılganlık göstermeyi, gerektiğinde canını esirgememeyi, harbe en iyi şekilde hazırlanmayı gerektirmektedir. (TSK. İç HİZ. Yön. M.1, 8,86) iyi ahlak sahibi olmak ise ahlaka aykırı bütün davranışlardan ve her türlü kötülükten sakınmayı gerektirmektedir. (TSK. iç HİZ. Yön. M.86/2-h) şu hale göre, bir askerin askeri hizmetin bu temel gereklerine uygun davrandığı sürece, başka bir deyişle tutum ve davranışları bakımından genel eğitim ve yönelimi özümsemiş olduğu, bu bakımdan her zaman hizmet gereklerine uygun davranacağı, hizmete yararlı olacağı, kendisinden yararlanılacağı sonucuna varılacaktır. Bu durumun tersi söz konusu olduğunda ise, yani bir askerin tutum ve davranışlar bakımından genel eğitim ve yönetimi hizmetin temel gereklerine uymama yönünde olduğunda, başka bir deyişle itaat etmeme, göreve bağlı olmama yada iyi ahlak sahibi olmama biçiminde ortaya çıktığında veya genel eğitim ve yönetimi başlangıçta hizmet gereklerine uyma yönünde olmakla birlikte sonradan hizmet gerekleriyle hiç bağdaşmayan bir davranışı veya bazı davranışları ortaya çıktığında o askerin aslında askerliğin temel gereklerini özümseyememiş olduğu, bu nedenle gelecekte de genel eğilim ve yöneliminin hizmet gereklerine uymama yönünde olacağı, bu bakımdan hizmete yararlı olamayacağı, kendisinden yararlanılamayacağı sonucuna varılması gerekecektir.
Savunmaya ekli belgeler bu açıklamalara göre incelendiğinde, 26 Mart 1995 tarihinde izinsiz kışlayı terketmek suçundan 4 gün oda hapsi, 27-29 Mayıs 1995 tarihleri arasında laubali hareket ve emirleri mütalaa etmek suçundan 5 gün ada hapsi 29 - 30.8.1995 tarihleri arasında kısa süreli kaçma suçundan 4 gün oda hapsi, ve 17.10.1995 tarihinde de operasyona gidilecek gün emredilen saatten sonra mesaiye gelmek suçundan da 5 gün oda hapsi cezaları tecziye edildiği, ayrıca 1995 yılında davacı için düzenlenen sicil belgesinde de sicil notu ortalaması %60 civarında olduğu ve uzman çavuş olmaya layık olmadığının da belirtildiği anlaşılmıştır.
Bu cezalar ve kanaatler farklı amirler tarafından takdir edilmiştir, bu yüzden davacı vekilinin beyanlarına itibar edilmemiştir.
Saptanan bu somut olgular askerliğin temel gereklerine ilişkin yukarıdaki açıklamalara göre değerlendirildiğinde olayda idarenin takdir yetkisini kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun biçimde kullandığı sonucuna varılmaktadır. Şöyle ki davacının birliği hassas bölgede kritik görev yapmaktadır. Bu görevin özelliği ve somut şartları, üstün bir sebat, gayret ve özveri göstermeyi gerektirirken davacı birkaç kez tam tersine davranarak kışlayı terk etmiştir. Böyle bir davranış askerliğin yukarıda tanımlanan temel gereklerini özümsemiş olan bir askerden beklenebilecek bir davranış değildir. Başka deyişle, askerliğin temel gerekleriyle hiç bağdaşmayan bir davranıştır. Bu da askerliğin gerektirdiği itaat ve göreve bağlılık niteliklerini özümsemediğini göstermektedir.
Bu bakımdan davacının gelecekte hizmete yararlı olamayacağı, kendisinden yararlanılmayacağı kanısına varılarak sözleşmesinin feshedilmesinde sebep, amaç ve konu öğeleri yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun olan davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy