(926 S. K. m. 50) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 99)
Davacı vekili 14 Mart 1997 günü kayda geçen dava dilekçesinde ve ikinci dilekçesiyle duruşmadaki beyanlarında özetle; TSK. de Profesör Akademik kariyeriyle ve Albay rütbesiyle üstün seviyede hizmet veren Tbp. Albay müvekkilinin, hiçbir uyarı ve cezasının bulunmaması, hakkında çok olumlu siciller düzenlemiş olması göz ardı edilerek evrensel hukuk normlarının yasakladığı ve bu nedenle de hukuken delil niteliği olmayan yöntemlerle ve gerçek dışı tespitlere dayalı olarak disiplinsizlik ve ahlaki nedenle TSK. den ayırma işlemine tabi tutulmasının hukuka aykırı düştüğünü, ayırma nedeni sayılan eylemleri ayrıca suç oluşturduğu kabul edilerek açılan kamu davasında beraat ettiğini, bu kararla da ayırma işleminin dayanaksızlığının hukuken ortaya konduğunu iddia ve ayırma işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
926 Sayılı Kanunun 50/c maddesinde, Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ve bu sebeplerin ve yapılacak işlemlerin neler olduğunun Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği, bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura Kararı ile yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma başlığını taşıyan 99 ncu maddesinde, Silahlı Kuvvetlerde kalmaları son rütbelerine ait bir veya bir kaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen subaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işleminin yapılacağı belirtilmiş ve sebeplerin neler olduğu sayılmıştır.
Disiplin bozucu hareketlerde bulunmak, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmamak, hizmetin gerektirdiği şekilde, tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememek, aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara, borçlanmaya düşkün olmak, Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunmak, tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri benimsemek hali, bu sebepler arasında bulunmaktadır.
İddia ve savunmadan ve dosyada mevcut belgelerden davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuk kurallarıyla belirlenen Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunmak nedenine dayalı olarak tesis edildiği anlaşıldığından iptal istemi ve ayırma işleminin hukuka uygunluğu inceleme ve denetimi bu çerçevede yapılmıştır.
Davacının ayırma nedenleri ayrıca ceza yargısına da konu olduğu ve beraat ettiği iddiası:
Bilindiği üzere ceza davalarında kurulan hüküm bir eylemin varlığı, eylemin kanunda suç olarak nitelendirildiği şekliyle oluşup oluşmadığı ve sonuçta ceza uygulaması yönünden bir yargılama süreci esastır. Bu yapısıyla sonucu, doğrudan hukuk ve idari davaları etkilemez. Bir eylemin Kanunda öngörülen unsurları içermediği veya ceza öngörmediği hallerde verilen bir beraat kararı kamu davasına konu eylemlerin, diğer hukuksal sonuçlarını da yok saymaya yol açmaz, veya bir başka işleme dayanak yapılmasına engel olmaz. (Borçlar Kanunu Md. 53)
Buna rağmen ayırma nedeni sayılan eylemin ceza davasında yok sayılması daha açık bir deyimle bir eylemin ika edilmemiş olmasına dayalı olarak beraat kararı verilmesi hali ayrık olarak değerlendirilmiş ve Dairemizce ara kararı alınarak Askeri Yargıtay Kararı beklenmiştir.
Askeri Yargıtay 6 Haziran 1998 tarih ve 1998 - 214 - 342 sayılı kararında Anayasa Mahkemesinin 22 Şubat 1998 gün ve 23266 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 1997 / 1 esas sayılı olup görüntülü kasetlerin delil olarak kabul edilebileceğine ilişkin kararından da söz edilerek ... Bu düşüncelerin ışığı altında somut olaya dönersek; dosyadaki bilgilere göre; müdahil mağdure ......., 1973 Doğumlu, Lise mezunu, geçmişte mankenlik yapmış, sanıkla en az on yıldır ailece görüşen, her hastalığında sanığa yalnız başına gidebilen, ona Korkut Amca diye hitabeden, başkasıyla nişanlı bir aile kızıdır.
Bu derece yakından tanıdığı, kendisine ve aile bireylerine hastalıkları konusunda her zaman yardımcı olan, aralarında hiçbir çıkar ilişkisi olmayan, kendisine göre çok yaşlı bir aile doktoruna iftira etmesi için dosyadaki verilere göre hiçbir neden bulunmamaktadır.
Keza; mağdurenin şöhret sahibi olup, TV. lere çıkmak istemesi veya para karşılığı yahut sanığın, cinsel organındaki rahatsızlığını ailesine söylediği için kızgınlık sonucu iftira ettiğine ilişkin sorgu ve savunmalarda ileri sürülen hususlar yönünden de, dosyada inanılır hiçbir kanıt bulunmamaktadır.
Müdahil - mağdurenin olay günü sanığın muayenehanesine girmesinden önceki aşamalarda anlattıkları, yer ve zaman konusunda ayrıntıya ilişkin önemsiz bazı farklılıklar olmakla birlikte diğer tanıkların anlatımları ile tamamen doğrulanmaktadır. Olaydan sonraki zamanlarda yaşadığı intihar girişimleri ile ilgili konularda çelişkiler olduğu kabul edilse dahi, bunlar olayın esasını etkileyecek önemde değildir.
Olayın, mağdurenin sözlüsü .......... tarafından organize edildiğine ilişkin dosyada hiçbir kanıt bulunmadığı gibi, terfi sırasında olduğu için kendisine rakip olabilecek kişiler tarafından düzenlenmiş olduğuna ilişkin savunmaları da inandırıcı görülmemiştir.
Yukarıdan beri anlatılanlardan anlaşılacağı gibi olayın sübutu için dosyada yeterli kanıtlar bulunmasına rağmen, yerel mahkemenin aksi görüşleri içeren gerekçeleri dosya kapsamına, yasalara ve yaşamın normal koşullarına uymamaktadır.
Zira; her şeyden önce cinsel konularda erkeklerle kadınların ülkemiz koşullarında, gerek ruhsal yapıları, gerekse aile ve çevre baskısı nedeniyle aynı durumda oldukları söylenemez. Özellikle kadınların ve genç kızların bu ve benzeri mahiyetteki olaylara maruz kaldıkları hallerde hemen adli makamlara şikayet etmeleri çeşitli etkenlerden dolayı pek kolay ve mümkün değildir. Bunun başında iddiasını ispat edememe, iftiracı durumuna düşme, tazminat veya ceza davasına muhatap olma, genç kızlar yönünden geleceğini tehlikeye atma, toplumda iyi bir kimse olmadığı ve olaya kendisinin sebebiyet verdiği izleniminin yaratılması, aile içi ilişkilerde zor duruma düşme, güvenirliğini kaybetme v.s.gibi daha pek çok hususlar sayılabilir. Ailesine veya yakın çevresine olayı anlatamaması veya geç anlatması yönünden de aynı düşünceler geçerlidir.
Bu nedenlerle; iftira veya komplo için inandırıcı ve kesin deliller bulunmadıkça veya bunların sebepleri makul ve mantıki şekilde açıklanamadığı sürece olayın, yan delillerle desteklenen mağdurenin anlattıkları yönde Sübuta Erdiğinin Kabulü Gerekir.
Nitekim bu olayın ortaya çıkarılması ve doğruluğunun ispatı için diğer mağdure ......... ın sanığın muayenehanesinde gizli kamera ile tespit ettiği görüntüler de mağdure Şebnem in anlattıklarının doğruluğunu göstermeye yardımcı etken olarak kabul edilmiştir.
Dikkat edilirse; mağdure ....... ile ilgili olarak yerel mahkemece verilen Beraat hükmü, sübutun yokluğu nedeniyle değil, mağdurenin yaşı ve rızasının bulunması gerekçeleri ile Dairemizce onanmıştır.
Ayrıca dava konusu mağdurenin dışında, haklarında zamanaşımı nedeniyle K.Y.O.K. verilen beş mağdurenin daha bulunması, keza dosya (53) deki belgeye göre isim ve adreslerini vermeyen başka mağdurelerin de aynı mahiyette iddialarda bulunmuş olmaları, dinlenen kasetlerdeki aynı lojmanda oturan bir komşusunun anlattıkları, sanığın bu türlü eylemleri alışkanlık haline getirdiğini ve müdahil mağdurenin anlattıklarını doğrulayıcı nitelikte yan deliller olarak kabul edilmelidir. Aynı kentte yaşamaktan başka hiçbir ortak özellikleri olmayan ve TV. yayınından önce birbirlerini dahi tanımayan bu kişilerin resmi sıfatı haiz bir hekimi, durup dururken, ortada hiçbir sebep yokken bu türlü iddialarla suçlamalarının mantıki izahı mümkün değildir ... (Mağdure .......... ile ilgili olmak üzere) ... Sanığın, muayene masasında yatarken kalçalarını, göğüslerini ve vücudunun diğer yerlerini uzun süre masaj görüntüsü altında ovma ve okşamasına rıza gösteren mağdure, ancak kendi vücudu açısından tehlikeyi sezdiği, diğer bir ifade ile sanığın daha ileri gidebileceğini anladığı anda sanığın elini, bazen iterek, bazen tutarak engel olmaktadır. Mağdurenin sanığın kendisini öpmesine ve cinsel organına dokunmasına razı olmadığı, keza sanığın çıkardığı cinsel organını eline almadığı ve Doktorun elini iteklediği kasetlerde net bir şekilde görülmüştür.
Açıklanan tüm bu tespitler karşısında; (18) yaşını bitirmiş, Medeni Kanun hükümlerine göre reşit sayılan bir genç kızın, hiçbir baskı ve zorlama olmadan, hasta olmadığı halde, kendisine de bazı cinsel eylemlerin yapılabileceğini bilerek en azından tahmin ederek birden çok (5 veya 6 kez) sanık Doktorun özel muayenehanesine çantasında taşıdığı gizli kamera ile gitmesi ve muayene sırasında gittikçe dozunu artıran muayene dışı eylemlere ses çıkarmayarak zaman zaman tebessüm ederek gülmesi, karşı tarafta (sanıkda) rızası olduğu izlenimini yaratabileceğinden, bu gibi durumlarda sarkıntılık suçunun unsurlarının bulunduğundan söz edilemeyecek, mağdurenin başlangıçtaki anlaşma sırasında yapılan önerileri kabul etmesi açık rızasının olduğunu; muayene sırasındaki eylemlere kısmen ses çıkarmaması ise, zımni rızasının bulunduğunu gösterdiğinden sanığın suç kastı ile hareket ettiğini kabul etmek mümkün olamayacaktır. Rızanın suç kastını ortadan kaldırdığı bilinen ve devamlı uygulanan değişmez hukuk kuralıdır.
Bu itibarla; yerel mahkemenin bu mağdure yönünden vermiş olduğu Beraat hükmü isabetli görülmüş, Komutan ve Askeri Savcının suçun oluştuğuna ve noksan soruşturma bulunduğuna ilişkin temyiz itirazları kabule değer görülmeyerek hükmün oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiştir ... (Üye Hak.Alb.Mehmet KAPUSUZ bu görüşlere katılmamıştır.)
(Mağdure .......... ile ilgili olmak üzere) ... Mağdureye yapıldığı iddia edilen eylemlere gelince; Mağdure ............ in dizi: 157 - 158 - 161 - 324 - 325 de bulunan Askeri Savcılık ve mahkeme huzurunda saptanan ifadelerine göre; sanığa ilk kez şiddetli baş ağrıları nedeniyle yalnız olarak muayene için gittiği 09.06.1992 tarihinde akşam saat: 19.00 sıralarında sanığın, muayenehanenin kapısını içerden kilitlediği, sanığın istemi üzerine gömleğini çıkarttığı, yüzükoyun muayene masasına uzandığı, sanığın mağdurenin iç çamaşırını, başına ve boynuna doğru sıyırdığı, sırtının çıplak kaldığı, masaj için beline pudra döktüğü ve beline masaj yaptığı, neden gerginsiniz, eşinizle cinsel problemleriniz var mı, doyuma ulaşıyor musunuz diye sorduğu, eli ile göğsünü tutmaya çalıştığı, kendisinin ise kollarını birleştirerek göğsüne ulaşmasına engel olmaya çalıştığı, kaslarında kasılma olduğu için sanığın bu duruma kızdığını ve rahat olması gerektiğini söylediği, Benden zarar gelmez, sonuçta ben bir doktorum dediğini, ayağa kalktığında pantolonunu çıkarmasını istediğini, kendisi tepki gösterince niçin her şeye tepki veriyorsunuz dediğini, sonuçta pantolonunu çıkarıp kilot ve sütyen ile kaldığını, ayakta yürürken sanığın kalçalarını seyrettiğini, muayene gereği bazı hareketleri yaptırdıktan sonra ereksiyon halindeki cinsel organını kilotuna yasladığını, ne yapıyorsunuz diyerek kaçmaya çalıştığını, ancak sanığın iki eliyle kalçalarından yakalamak istediğini, ikinci hamlede kurtulabildiğini, cinsel organını kilotunun üstünden hissedebilecek şekilde değdirdiğini, korkusundan ve evliliğinin zarar görmesi tehlikesinden dolayı bu olayları uzun süre kimseye anlatmadığını, önce kayınvalidesine, sonra da eşine anlattığını, ispat edememe, çevreye rezil olma endişeleri nedeniyle konuyu içine attığını, bu nedenlerle ilgili mercilere şikayet edemediğini söylemiştir ...
... Sonuç olarak; mağdure ...... ile ilgili yukarıdan beri açıklanan parça parça bilgiler bir araya getirilip değerlendirildiğinde; mağdurenin iddialarının DOĞRULUĞU ORTAYA çıkmakta, buna karşı sanık savunmaları ise; klasik anlamda red ve inkardan ibaret kalmaktadır ... ve sonuç olarak;
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1. Müdahil mağdure ......... a karşı işlendiği iddia edilen ırza tasaddi ve mağdure ........... e karşı işlendiği iddia edilen sarkıntılık suçlarından dolayı yerel mahkemece verilen Beraat hükümleri yasalara aykırı görüldüğünden müdahil vekillerinin, Komutan ve Askeri Savcının temyiz itirazlarının kabulü ile her iki hükmün subut noktasından 353 Sayılı Yasanın 221/1 nci maddesi uyarınca ayrı ayrı BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak oybirliği ile,
2. Mağdure ..........a karşı işlendiği iddia edilen müteselsilen sarkıntılık suçundan dolayı mahkemece verilen Beraat hükmü yasalara uygun görüldüğünden Komutan ve Askeri Savcının yerinde olmayan temyiz itirazlarının 353 Sayılı Yasanın 217/2 nci maddesi uyarınca reddine ve hükmün ONANMASINA, üye Hâkim Albay Mehmet KAPUSUZun karşı oyu nedeniyle oyçokluğu ile, tebliğnameye uygun olarak,
3. Mağdure .........e karşı işlendiği iddia edilen sarkıntılık suçundan verilen Beraat hükmü yöntem ve yasalara aykırı görüldüğünden Komutan ve Askeri Savcının temyiz itirazlarına atfen ve resen hükmün 353 Sayılı Yasanın 221/1 nci maddesi uyarınca noksan soruşturma nedenleriyle BOZULMASINA oybirliği ile ... denmektedir.
Görüldüğü üzere davacının yüklenen suçları oluşturan ve ayrıca idarece ahlak nedeniyle ayırma işlemi tesisinde dayanak yapılan eylemleri sübut bulup kanıtlanmakta ve Askeri Yargıtayca suç oluşturduğu kabul edilmektedir.
Mağdure ........... olayındaki gibi ahlaka aykırılığı kuşkusuz olan eylemleri, kararda belirtilen nedenle suç sayılmaz ise de ayırma işlemine dayanak olma niteliğini yitirmez.
Öte yandan Kurulumuzca izlenen dosya ekindeki görüntülü kasete göre hekim ve hasta cinsiyetinin hiçbir şekilde yer alamayacağı bir ortamda davacının vaki olan eylemlerinin önceden beri devam ettiği ve bu nedenle davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin tesisinde hiçbir takdir zaafı ve hatanın bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle hukuki dayanağı bulunmayan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy