(926 S. K. m. 35, 64)
Davacı 28 Mart 1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1995 yılında Hv.K.K.lığının açmış olduğu sivil kaynaktan subay alma sınavına katıldığını, iki arkadaşı ile birlikte sınavı kazanıp Sağlık Teğmen olarak Türk Silahlı Küvetlerine girdiğini, adı geçen arkadaşları Hv. Diş Tbp. Tğm. Metin Sençimen ile Hv. Müh. Tğm. Hasan Çevik'in nasıp tarihleri 31.12.1995 olmasına karşın, kendisinin nasbının 2.3.1996 olarak belirlendiğini, 926 sayılı Kanunun 64 ncü maddesi uyarınca yedek subaylıktan ve sivil kaynaktan subaylığa geçirilenlerin subaylık nasıpları hangi tarih olursa olsun kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas olarak nasıpları 35 nci madde gereğince nasıplarının götürüldüğü takvim yılının 30 Ağustos tarihine itibar olunacağını, Yasanın bu hükmü gereği birlikte sınava girdiği ve aynı tarihte sonuçlarını öğrendiği iki subay arkadaş ile özellikle bir gün sonra yani 1 Ocak günü nasıp işlemi yapılacak olsa kademe veya bir üst rütbeye yükselmelerinde esas olacak tarih kendisininki gibi 30.8.1996 olacağı halde, 31.12.1995 günü nasıp işlemi yapıldığında kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas alınacak tarihin 30 Ağustos 1995 olduğunu, kendisinin ise 2.3.1996 tarihinde subaylığa nasbedilmesi nedeniyle kademe ilerlemesi veya üst rütbeye terfi için esas alınacak tarihin 30.8.1996 olduğunu, bu farklı uygulamaya son vermek için 926 sayılı Kanunun 35/e maddesindeki boşluğun en azından aynı Kanundaki kişiler için güvenlik soruşturması öncelikle sonuçlanan kişinin subaylığa nasıp kararnamesinin onay tarihinin diğer kişiler içinde subaylığa nasıp tarihi olarak kabul edilmesi biçiminde bir hükümle doldurularak nasbının 30.8.1995 tarihine götürülmemesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığının 1995 yılında açtığı sivil kaynaktan subay alımı sınavına müracaat edip, aynı tarihte sınava girdiği ve gene aynı tarihte sınav sonuçlarını öğrendiği iki arkadaşının Hv. Diş. Tbp. Tğm. Metin Sençimen ve Hv. Müh. Tğm. Hasan Çevik'in nasıp tarihleri 31.12.1995 olmasına rağmen, kendi nasbının 2.3.1996 tarihi olduğunu bu nedenle, emsallerinden dolayı nasbının 1995 yılına götürülmesi için idareye yaptığı başvurunun reddedildiğini belirterek bu işlemin iptali istemiyle dava açtığı görülmektedir.
Bilindiği üzere 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35/d maddesi Fakülte veya Yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşlar ile ilgili muvazzaf subaylığa geçmek talebinde bulunanlar, Subaylığa nasıp kararnamesinin onay tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerin de 31 ve 32 nci madde hükümlerine göre işlem yapılır hükmünü amir bulunmaktadır.
Anılan mevzuat, çerçevesinde davacının durumunu değerlendirdiğimizde, davacı subay hakkındaki subaylığa nasıp kararnamesi, belgelerin teminini müteakip 28.12.1995 tarihinde yazılarak onay makamlarına gönderilmiş, kararnamenin onay tarihi olan 2.3.1996'dan geçerli olarak da Hava sağlık teğmenliğe nasbedilmiştir.
Davacı ile emsal gösterdiği arkadaşları aynı tarihte sınavı kazansalar dahi yukarıda zikredilen madde uyarınca aralarında farklılık doğabilmektedir. Zira idarenin cevap layihasından anlaşıldığı üzere kararnamenin hazır hale gelebilmesi için gerekli olan evraklardan sağlık raporu ve özellikle güvenlik soruşturması kişilere ve yapılan araştırmaya göre farklı zamanlarda sonuçlanabilmekte ve davacının güvenlik soruşturmasının emsal arkadaşlarına göre daha geç sonuçlanmasına dayanarak nasbının kanunun amir hükmüne rağmen kararnamenin onay tarihinden bir önceki takvim yılına götürülmesi mümkün görülmemektedir.
Netice olarak yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacının nasbının 2.3.1996 tarihinden geçerli olarak yapılıp üst rütbeye yükselmesine esas olacak hasbinin da kararname takvim yılı olan 30 Ağustos 1996 yılına götürülmesi işlemi hukuka ve mevzuata uygun bulunduğundan yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞIOY YAZISI
Aynı hukuki durumdaki üç subayın birisinin diğerlerinden terfide bir yıl geri kalmasına yol açan dava konusu idari işlemin sebebi olarak, idarece, güvenlik soruşturmalarının farklı tarihlerde sonuçlanmış olması ve güvenlik soruşturmasının seyri ile süresi konusunda eşitsizliği giderici bir önlem almanın imkansızlığı gösterilmiştir.
926 sayılı Kanunun Subaylığa Nasıp başlıklı 35 nci maddesinin 26.3.1982 tarih ve 2642 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki (d) bendinde (ki bu metin 3.7.1975 tarih ve 1923 sayılı kanunla kabul edilmiş olan metindir) aynen Fakülte veya yüksek okulları kendi hesabına bitirip de bitiriş tarihinden itibaren 30 gün içinde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçmek isteyenler, şartları haiz oldukları takdirde fakülte veya yüksek okulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilirler. Ancak, bunlardan fakülte veya yüksek okulları bitirdikleri tarih ile müracaat tarihleri arasında 30 günden fazla fark bulunanların nasıpları müracaat ettikleri ayın son gününe getirilir hükmü yer almaktayken; 2642 sayılı Kanunla bend yeniden düzenlenmiş ve fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıplar kararname takvim yılının 30 Ağustosu itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32 nci madde hükümlerine göre işlem yapılır şeklini almıştır.
Dava önceki 35/d maddesi hükmüne göre, fakülte ve yüksekokulları kendi hesabına bitirip de muvazzaf subaylığa geçirilenlerin subaylığa nasıpları, üniversiteyi bitirdikten sonra başvuru tarihlerine göre ya üniversiteyi bitirdikleri ayın son gününe yada başvurdukları ayın son gününe götürülmekte iken; 2642 sayılı kanunla bu uygulamaya son verilmiş ve subaylığa nasıp tarihin, subaylığa nasıp kararnamesinin onay tarihi olarak kabul edileceği esası getirilmiştir. Bu durumda, dava konusu olayda olduğu gibi, artık muvazzaf subaylığa nasıp kararnamesinin onayı için beklenilen dönemde açıkta geçirilen süreler nasıpta dikkate alınmamaktadır. Ancak, dava konusunda olduğu gibi, güvenlik soruşturmasının farklı tarihlerde sonuçlanması dolayısiyle, bu kez aynı durumdaki ve eşit konumdaki kişiler arasında farklı nasıp tarihlerinin tespiti gibi, eşitsizliğe yol açan ve hakkaniyete aykırı sonuçların doğması da bu yasa hükmüyle kaçınılmaz olmaktadır. Çünkü, güvenlik soruşturmasının erken yada geç sonuçlanması tamamen bir idari faaliyet olup; aynı konumdaki kişilerden bir kısmının erken sonuçlanması, bir kısmının ise geç sonuçlanması ve geç sonuçlanan kişinin emsalinden nasıp tarihi itibariyle geride kalmasında, o kişinin bir suitaksiri bulunmamakta: bu gayri adil durum tamamen hizmetin geç yada kötü işleyişinden, yani idarenin kendi kusurundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda, idareden kaynaklanan gecikmenin sonuçlarına ilgili kişilerin katlanması makul ve mantıki bulunmamaktadır.
Davanın özünü Güvenlik Soruşturmasının geç sonuçlanması oluşturmakta; davalı idare güvenlik soruşturmasının bitirilmesi konusunda kendilerini bağlayan, yasa ve yönetmeliklerle düzenlenmiş herhangi bir süre bulunmadığını ileri sürmektedir.
Bilindiği üzere, Danıştayca iptal edilen eski Güvenlik Soruşturması Yönetmeliğinin yerine Bakanlar Kurulunun 8.3.1990 tarih 90/245 sayılı kararıyla yürürlüğe koyulan ve 13.4.1990 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Güvenlik Soruşturması Yönetmeliğinin Güvenlik Soruşturması Yapacak Makam başlıklı 6 ncı maddesinde Güvenlik Soruşturması Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılır denilmekte; Hakkında Güvenlik Soruşturması Yapılacak Personel başlıklı 7 nci maddesinin (e) fıkrasında da, Emniyet Genel Müdürlüğünce güvenlik soruşturması yapılacak personel arasında Türk Silahlı Kuvvetlerinin Kadro ve Kuruluşlarında yer alacak personel (Bu personelin güvenlik soruşturmaları 33-5 sayılı Silahlı Kuvvetler İ.K.K. Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi esaslarına göre yapılır) sayılmış bulunmaktadır. Yönetmeliğin Güvenlik soruşturmasında Takip Edilecek Usul başlıklı 12 nci maddenin (c) fıkrasında ise, Güvenlik soruşturması sonuçları en geç 2 ay içersinde cevaplandırılır ve soruşturma sonucunu ihtiva eden bilgi ve belgeler ilgilinin güvenlik mahkemelerindeki dosyasında asgari gizli gizlilik derecesinde muhafaza edilir hükmü yer almaktadır.
Söz konusu yönetmeliğin Arşiv Araştırması ile ilgili 4 ve 5/9 maddeleri ile, Güvenlik Soruşturması ile ilgili 6 ve 7le maddelerinin açık hükümlerinden; TSK. mensupları hakkında da yönetmelik gereğince arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması yapılacağı, ancak bunda takip edilecek usulün bu yönetmelik değil, 33-5 (Halen MY-117-1A) Silahlı Kuvvetler İ.K.K. Güvenlik Ve İşbirliği Yönergesindeki Özel Usuller ve haller olduğu ifade edilmekte ve ancak her halükarda bu arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının en geç iki ay içinde (TSK. mensupları da dahil) sonuçlandırılması gerektiği, yönetmeliğin 12/c maddesi ile açıkça hüküm altına alınmaktadır; Esasen, TSK. mensupları için öngörülen özel yönergede de güvenlik soruşturması süresi ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmadığı için, süre yönünden Güvenlik Soruşturması Yönetmeliğinin sözü edilen 12/c maddesi hükmünün TSK. mensupları açısından da bağlayıcı bir süre olduğu ortaya çıkmaktadır.
Tüm bu açıklamaların ışığında, bundan böyle Türk Silahlı Kuvvetleri Kadro ve Kuruluşunda yer alacak bir personelin (askeri öğrenci, yedeksubay, subay adayı gibi) güvenlik soruşturmasının en geç iki ay içerisinde sonuçlandırılması gerektiği gerçeği net bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Bunun doğal sonucu olarak ta, bu süre dışındaki sonuçlandırmalarda artık ilgili kişi aleyhine sonuçlar çıkarılması ve nasıp tarihinin aleyhe belirlenmesi sözkonusu olamayacaktır. Diğer bir deyişle, güvenlik soruşturmasının iki ayda tamamlanması halinde, nasıp tarihinin belirlenmesi açısından bu süre dikkate alınmayacak, ancak bu iki aylık süreyi aşan süreler zorunlu olarak kişinin nasbi yönünden lehte değerlendirilecektir. Davacı hakkındaki güvenlik soruşturması da, sözkonusu sınavı kazanmasını takiben (emsal gösterdiği iki subaydan çok sonra) tamamlandığından, bu sürenin iki ayı aşan kısmı nasıp yönünden lehe değerlendirilmek durumundadır. Düzenli ve hukuka bağlı idare ilkeleri bunu zorunlu kılmaktadır.
Buradan hemen işaret etmek gerekir ki, davacı dava konusunda olduğu gibi aynı sınavı kazanan birkaç kişiden biri değil de, tek başına sınav kazanan bir kişi durumunda olmuş olsaydı bile, yukarıdaki açıklamalar aynen geçerliliğini koruyacaktı. Gerçekten, artık Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan bir düzenleyici işlem (Güvenlik Soruşturması Yönetmeliği) mevcut olduğuna ve buna göre de en fazla 2 aylık bir süre sınırı getirildiğine göre; ister tek başına muvazzaf subay sınavını kazanan bir kişi olsun, ister aynı konumda bir kaç kişi olsun, sonuç değişmeyecek ve 2 aylık öngörülen soruşturma süresi aşıldığı takdirde; bundan ötürü ilgili kişiler aleyhine sonuç (nasıp düzeltmesi) çıkarılamayacaktır.
Öte yandan, dava konusu olayın bir benzeri AYİM. 1. D.nin önüne 1982 yılında gelmiş ve AYİM. 1. D. 11.5.1982 tarih ve 1981/156 Esas, 1982/121 karar sayılı kararı ile, aynı sebepten ötürü aleyhe nasıp belirlenmesine ilişkin işlemin iptaline karar vermiştir. Bu arada isabetle şu belirlemelerde bulunmuştur: ...bir bütünden ibaret olan idarenin güvenlik tahkikatının geç işlemesi nedeni ile muvazzaf subaylığa geçirilmesi de davacının kusuru dışında geciktiğinden, davalının kamu hizmetinin zamanında yapılmamasının sonuçlarına katlanması, statüsüne aldığı görevliye emsalleriyle aynı işlemi yapması ve böylelikle kişi ve kamu yararını dengelemesi gerekmektedir. Hal böyle olunca, muvazzaf subaylığa geçirilmeleri için aynı zamanda müracaat eden davacı ile emsalleri arasında, askerlik mesleğinde çok önemli bir unsur olan rütbe ve kıdem hiyerarşisinde eşitsizlik doğuran ve yasaya aykırı olan ilgilinin... nasbının... yerine... tarihine götürülmesi işleminin İPTALİNE.... denilmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar açıkça göstermektedir ki 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmü yorumlanırken lafzi yorum yöntemi değil, amaçsal bir yorum yönetimi esas alınmak ve mevzuatta sonradan yapılan değişiklik (Bakanlar Kurulunca yayınlanan yeni Güvenlik Soruşturması Yönetmeliği) dikkate alınarak, düzenli idare, hakkaniyet, eşitlik, nesafet ve adalet gibi idare hukukunun genel ilkelerinin ışığında, davacının yükselmeye esas nasıp tarihinin belirlenmesinde, davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının 2 ayı aşan kısmının değerlendirme dışında bırakılması ve güvenlik soruşturmaları bu süreler içinde sonuçlandırıldığından nasıpları 30.8.1995 tarihine götürülen subay arkadaşları gibi, nasbının 30.8.1995 tarihi olarak belirlenmesi zorunlu bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen hukuki nedenlerle, davacının subaylığa ilk nasbının, emsali ve eşit konumdaki subay arkadaşlarının nasıp tarihleri gibi belirlenerek, yükselmeye esas nasbının 30.8.1995 olarak itibar edilmesi gerekirken, emsallinden bir yıl geri bırakılmak suretiyle 30.8.1996 olarak tespit edilmesine ilişkin işlem sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bulunduğundan, iptaline karar verilmesi gerekirken; aksi kanaatle davanın reddine dair sayın çoğunluğun kararına katılmamız mümkün olmadığından karşıoy kullandık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy