(2330 S. K. m. 1, 2, 3) (5434 S. K. m. 11, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65) (1632 S. K. m. 62)
Davacı vekili 6.9.1995 tarihli dava dilekçesinde ve 17.2.1997 tarihinde kayda giren yenileme dilekçesinde, müvekkilinin 72/3 tertip olarak 16.Zh.Tug. 1.Mknz.P.Tb. 2.Mknz.P.Bl.K.lığı emrinde askerlik görevini yürütürken mayına çarpan askeri aracın içinde bulunması nedeniyle yaralandığı, kendisine ilgili Bakanlık Nakdi Tazminat Komisyonun 3.2.1994 gün ve 1994/170 sayılı kararı ile 2330 sayılı Yasanın 1 nci, 2 nci ve 3/b maddeleri hükümlerince 49.980.000 TL. nakdi tazminat ödendiği, ilgili bakanlığa davacının malûl gazi biçiminde belirlenmesi amacıyla önce 15.7.1994 ve ardından 30.9.1994 tarihlerinde iki yazılı başvuru yapıldığını, bu başvurulara olumsuz cevap verildiği, bu yasal işlemlere bağlı olarak Emekli Sandığı Kurumuna da başvuru yapıldığı, işlemlerin sürdürüldüğüne dair cevap verildiği, işin niteliği ne olursa olsun istihdam edenin ya da görevlendirenin işin gereklerinden doğan sorumluluklara katlanması gerekirken askerlik sonrası müvekkili ile ilgili olarak kurumun, durumu kolaylaştırıcı hiçbir çalışma yapmadığı, müvekkilinin eski işinde çalışıp çalışamayacağına ilişkin rapor almak üzere Bakırköy Devlet Hastanesine başvurulduğu, bu hastane Sağlık Kurulunca 28.6.1994 tarih ve 3519 sayılı rapor ile Ağır Beden İşleri Yapması Sakıncalıdır kararı verildiği, rapor neticesine göre malûliyet durumunun kabul edilmesi gerektiği, bu sebeplerle müvekkilinin rahatsızlığının geçici olduğu ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Yasasının 44 - 65 maddelerinde düzenlenen adi malûl, vazife malullüğü ve harp malullüğü hükümlerinden faydalanamayacağına ilişkin idari işlemin ve buna bağlı uygulama işleminin iptaline ve YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi sonucu, davacı ............ın Diyarbakır - Lice 16.Zh.Tug. 1.Mknz.P.Tb. 2.Mknz.P.Bl.K.lığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken 20.9.1993 tarihinde görevli olarak içinde bulunduğu aracın, Kulp - Lice karayolu üzerinde mayına çarpması sonucu yaralanıp Diyarbakır Asker Hastanesine yatırıldığı, 27.9.1993 tarihinde Torokal 10 Vertabra Kırığı teşhisi ve 2 (iki) ay Hava Değişimi kararıyla taburcu edildiği, aynı hastanece 17.12.1993 tarihinde hayati tehlike geçirmediğine, uzuv zafiyeti bulunmadığına, 45 gün mutad iş ve gücüne engel olduğunu, 90 günde iyileşeceğine dair kati rapor tanzim edildiği, hava değişimi bitiminde İstanbul Deniz Asker Hastanesi tarafından 26.11.1993 tarih ve 2732 sayılı raporla Askerliğe Elverişlidir kararı verildiği, yaralanma neticesine bağlı olarak M.S.B. Nakdi Tazminat Komisyonunca durumu incelenerek 2330 sayılı Yasa gereğince 49.980.000 TL. tazminat ödenmesine karar verildiği, davacı vekilinin, davacının Halk Bankasından kredi almakta kullanmak üzere Malul Olduğunu Belirtir Belge almak istemiyle M.S.B. lığına 15.7.1994 ve 30.9.1994 tarihlerinde iki defa yazılı başvuru yaptığı, M.S.B.lığı 7.11.1994 tarihli cevabında; Diyarbakır Asker Hastanesince düzenlenen rapora göre ..........ın hayati tehlike geçirmediği, uzuv zafiyeti bulunmadığı, 45 gün mutad iş ve güç kaybına uğradığı ve 90 günde iyileşeceği, dolayısıyla rahatsızlığının geçici olması sebebiyle malullük hükümlerinden faydalanamayacağının bildirildiği, bunun üzerine davacı vekilinin 30.12.1994 tarihinde Ankara 3 ncü İdare Mahkemesinde M.S.B. Nakdi Tazminat Komisyonunun işlemiyle, rahatsızlığın geçici olduğuna ilişkin ve maluliyet hükümlerinden faydalanamayacağı ve buna bağlı uygulama işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması istemleri ile dava açtığı, Ankara 3 ncü İdare Mahkemesinin 17.5.1995 tarihinde, davaya bakmaya AYİMin görevli olduğundan bahisle GÖREVSİZLİK kararı (E:1995/9, K: 1995/1081) verdiği, bu kararın davacı vekiline 20.6.1995 tarihinde tebliğ edildiği, bunun üzerine davacı vekili AYİMe gönderilmek üzere aynı istemlerle İstanbul 1 nci İdare Mahkemesine 6.9.1995 tarihinde dava dilekçesini vererek kayda geçirttiği, dairemizin 3.10.1995 tarihli ara kararıyla yürütmeyi durdurma isteminin REDDİNE, 5.3.1996 tarihli ara kararıyla da Emekli Sandığının da uyuşmazlığa yol açan işlemi tesis eden idari makamlardan biri olması nedeniyle, husumet mevkiine DAHİL EDİLMESİNE karar verildiği, yargılama sırasında başsavcı tarafından düşünceye bağlanan dosyanın Daireler Kurulu Başkanlığına sevkinin istendiği ve AYİM Genel Sekreterliğince dosyanın sehven 1 nci Daireye gönderilmesi sebebiyle, 1 nci Daire tarafından 12.11.1996 tarihinde dosyanın Daireler Kuruluna TEVDİİNE karar verildiği, Daireler Kurulunca 26.12.1996 tarihinde davanın konusunun açıkça belirtilmediği gerekçesiyle 1602 sayılı Yasanın 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince 30 gün içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE karar verildiği, bu kararın davacı vekiline 15.1.1997 tarihinde tebliğ edildiği, bunun üzerine davacı vekilinin 17.2.1997 tarihinde kayda giren dilekçesi ile müvekkilinin rahatsızlığının geçici olduğu ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Yasasının 44 - 65 nci maddelerinde düzenlenen adi malul, vazife malullüğü ve harp malullüğü hükümlerinden faydalanamayacağına ilişkin idari işlemin ve buna bağlı uygulama işleminin iptali ile yürütmenin durdurulması istemleri ile husumet MSB.lığı aleyhine yönelterek mahkememizde dava açtığı anlaşılmıştır.
Dairemiz, 6.5.1997 tarihli ara karar ile, yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin 1602 sayılı AYİM Yasasının 62 nci maddesi uyarınca REDDİNE, 9.12.1997 tarihli ara kararıyla da bu konuda işlem tesisine T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü de yetkili bulunduğundan, bu kurumun da hasım mevkiine KONMASINA karar verilmiştir. Her ne kadar vekil tarafından vazife malulü aylığının bağlanılmaması işleminde M.S.B.lığı hasım olarak gösterilmiş ve konuya ilişkin bilgi ve belgelerin daha süratli güvenli ve sağlıklı bir şekilde toplanması ve değerlendirilmesi; davacı hakkında verilen raporların mahiyeti kesinleşme tarihleri ve bu bakanlıkça yapılmış ve yapılacak işlemlerin sonuç işleme etkileri de göz önünde bulundurularak; bidayette hasım mevkiinde 2 davalı bulundurularak yürütülen işlemlerin tamamlanmasını müteakip sonuç kararda aşağıda belirtilen gerekçeler ile husumet mevkiinde sadece Emekli Sandığı bırakılmıştır.
5434 sayılı Yasanın 11 nci maddesi Sandık Sağlık Kurulunun görevlerini şu şekilde düzenlemiştir.
Sağlık Kurulu,
a) 50 nci maddede yazılı malullük raporlarını inceleyerek karara bağlar,
b) İlgililerin 52 nci maddede gösterilen malullük derecelerini belirtir,
c) Bu konunun malullüğe ait hükümlerinin uygulanmasında düşüncelerini bildirir.
Aynı Yasanın 8 nci maddesi ise Sandık Yönetim Kurulunun görevlerini düzenlemiş ve ikinci fıkra (f) bendinde Kanun, tüzük ve yönetmeliklerin uygulanması ve uygulamayla ilgili prensiplerin tespiti, vazife veya harp malullükleri ile er vazife malûllüklerinin, Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamına girenlerin tespiti ............. için Genel Müdürlükçe hazırlanacak her çeşit teklifleri inceleyerek karara bağlamak hükmü yer almaktadır.
Bu hükümler uyarınca malullük ile ilgili kararları Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Sağlık Kurulunun görüş bildirmesi üzerine Sandık Yönetim Kurulunun karara bağlayacağı anlaşılmakta olup, M.S.B. lığının, personelin malullük hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı hususunda karar verip uygulaması ile ilgili yetki ve görevi bulunmadığından hasım mevkiinden çıkarılmasına karar verilmiştir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Yasasının 44 ncü maddesinde; her ne sebep ve surette olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl dendiği ve haklarında bu konunun malullüğe ait hükümleri uygulanacağı hükmü yer almaktadır.
45 nci madde (a) bendinde; 44 ncü maddede yazılı malullüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa, buna vazife malullüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü deneceği, 56 ncı maddesinde ise; muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, ............ vazife malulü olmaları halinde .............. emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının %70 i üzerinden aylık bağlanacağı düzenlenmiştir.
Bu amir hükümler karşısında; bir iştirakçinin malûl sayılabilmesi için vücudunda meydana gelen arızanın vazifesini yapamayacak derecede olması gerekmektedir. Bu şartı haiz iştirakçi 5434 sayılı Yasa muvacehesinde vazife malulü sayılabilir ve vazife malullüğü hükümlerinden faydalanabilir. Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin ise silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde sevkleri sırasında vazifelerini yapamayacak derecede hasta veya sakat kalmaları halinde vazife malullüğü dolayısıyla aylık bağlanabileceği anlaşılmaktadır.
Olayımıza döndüğümüzde, davacının askerlik hizmeti esnasında ve vazifesini yapmakta olduğu sırada yaralandığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu davacının bu yaralanma sonucunda malul sayılıp sayılmayacağıdır.
Davacı 20.6.1993 tarihinde yaralanmış ve yatırıldığı Diyarbakır Asker Hastanesinden 27.9.1993 tarihinde Torokal 10 Vertebra Kırığı teşhisi ve 2 (iki) Ay Hava Değişimi kararı ile taburcu edilmiş ve aynı hastanece 17.12.1993 tarihinde düzenlenen kati tabip raporunda ise adı geçen davacının hayati tehlike geçirmediğini, 45 (kırkbeş) gün mutad iş ve gücüne engel hali olduğu, 90 (doksan) günde iyileşeceğini ve uzuv zafiyetinin bulunmadığı tespitleri yapılmıştır. Hava değişimi müteakip yapılan muayene sonucunda İstanbul Deniz Asker Hastanesi tarafından 26.11.1993 tarihinde Askerliğe Elverişlidir kararı verilmiş olduğu görülmektedir. Bu rapora herhangi bir itiraz vaki olmayarak rapor bu durum ve tespitler ile kesinleşmiştir. Bunun üzerine bu rapordan yaklaşık 20 gün sonra Diyarbakır As.Hst. davacı hakkında verilen ve onun hayati tehlike geçirmediğine, uzuv katli veya zafiyetinin bulunmadığına sadece ve sadece 90 günde iyileşeceği ve 45 gün iş ve gücüne mani halinin olduğunu tespit eder bu kati raporu da itiraz edilmemiş olması nedeniyle normal terhis zamanı da dolmuş bulunan davacının 18.12.1993 tarihinde terhis edilmesinde; terhisinde herhangi bir arızalı - sakat gibi belirlemeler ile askerliğe elverişli olmadığına dair nitelemenin bulunmaması ve dolayısıyla Emekli Sandığınca da malul sayılmasında hukuka aykırı hiçbir durum mevcut değildir. Aşağıda belirtilecek olan hususunda durumuna etki eder veya onu değiştirir hiçbir mahiyeti olmadığından davacının haklı görülmesi mümkün olmamıştır.
Daha sonra davacının başvurusu üzerine 28.6.1994 tarihinde İstanbul Bakırköy Devlet Hastanesi tarafından muayenesi yapılarak Torokal 10 Stabil Vertebra Fraktürü bulgusu neticesinde Ağır Beden İşleri Yapması Sakıncalıdır sonuçlu rapor tanzim edilmiş ise de Bakırköy Devlet Hastanesince verilen bu karar davacının malul sayılabilmesi için yeterli olmamaktadır. Zira malul sayılabilmesi için yaralanma sonucu vücutta meydana gelen arızanın iştirakçiyi, vazifesini yapamayacak duruma getirmesi şart olup, yapılan tespitte böyle bir durumu mevcut değildir. Bu sebeple davacının malul sayılmama işleminde ve malullük hükümlerinden faydalandırmaması uygulamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; yukarıda belirtilen nedenler, dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy