(657 S. K. m. 37)
Davacı, 12 Mayıs 1997 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 15. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılık Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosunda Sivil memur olarak görev yaptığını ve ikinci derecenin üçüncü kademesinden aylık almakta iken, 1991-1996 yılları arası siciller notu ortalaması 90 puanın üzerinde olduğundan, 1 Ocak 1997 tarihinden geçerli olarak ikinci derecenin dördüncü kademesine getirildiğini, halbuki 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 37 nci maddesine göre öğrenim durumu, hizmet sınıfı ve görev unvanı bakımından azami yükselebileceği ikinci derecenin dördüncü kademesinden aylık aldığını ve altı yıllık sicil notu ortalamasının 90'nın üzerinde olduğu için, kadro şartı aranmaksızın kazanılmış hak aylığının bir üst dereceye yükseltilmesi gerektiğini, bu hususun aynı yasanın 64 ncü maddesinin bir gereği olduğunu, konuya ilişkin Maliye Bakanlığının 118 Sayılı Genel Tebliğinde de tahsil durumunun gözetilmeyeceğinin açıkça belirtildiğini, hal böyle iken birinci dereceye yükseltilmeyip ikinci derecenin dördüncü kademesine yükseltilmesinin hukuka aykırı bulunduğunu, Maliye Bakanlığının 139 Sayılı Genel Tebliğinde bir üst dereceye yükseltilmenin öğrenim durumunda bir değişiklik olmasına bağlı tutulduğu belirtilmekte ise de, 657 Sayılı Yasanın 37 nci maddesi böyle bir zorunluluk öngörmediğinden, anılan genel tebliğ ve buna dayanarak tesis olunan idari işlem yasa hükmüne aykırı bulunduğundan ve 657 Sayılı Yasanın 64 ve 37 nci maddelerindeki koşulları taşıdığından, birinci dereceye yükseltilmeme işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yükseltilecek Derecenin Üstünde Bir Dereceye Yükselme başlığını taşıyan 657 Sayılı Kanunun 29.11.1984 gün ve 243 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesiyle değişik 37 nci maddesi aynen Bu kanun hükümlerine göre öğrenim durumları, hizmet sınıfları ve görev unvanları itibariyle azami yükselebilecekleri derecelerin dördüncü kademesinden aylık almaya hak kazanan ve son altı yıllık sicil notu ortalaması doksan ve daha yukarı olanlardan son sicil notu olumlu bulunanların kazanılmış hak aylıkları kadro şartı aranmaksızın bir üst dereceye yükseltilir hükmünü taşımaktadır.
Anılan hüküm uyarınca 657 Sayılı Kanuna tabi bir Devlet Memurunu yükselebileceği derecenin üstünde bir dereceye yükseltebilmek için 657 Sayılı Kanuna göre öğrenim durumu, hizmet sınıfı ve görev unvanı itibariyle azami yükselebileceği derecenin dördüncü kademesinden aylık almaya başlaması ve son altı yıllık sicil notu ortalamasının doksan ve daha yukarı olması ve son sicil notunun olumlu bulunması gerekmektedir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi Genel İdare Hizmetler sınıfına mensup memur olan davacı lise mezunu olduğundan, bahsi geçen yasanın 36 nci maddesi uyarınca üçüncü derecenin son kademesine kadar yükselebilmektedir. 14.5.1995 tarihinde üçüncü derecenin dördüncü kademesinden aylık almaya başlayan davacının, bu yıldan geriye doğru altı yıllık sicil notu ortalaması 90'ın üzerinde bulunması ve son sicili olumlu bulunması nedeniyle ikinci derecenin birinci kademesine yükseltilmiş bulunmaktadır.
İkinci derecenin birinci kademesine yükselen davacının, 1995 yılı sicili olumlu bulunduğundan, bir kademe ilerlemesi yapması üzerine, 14.9.1995 tarihinde 2 nci derecenin 2 nci kademesine, 1.1.1996 tarihi ile 1.1.1997 tarihinde de gene kademe ilerlemesi koşullarını taşıyan davacının, önce ikinci derecenin üçüncü kademesine, takiben de (1.1.1997-6) ikinci derecenin dördüncü kademesine getirildiği anlaşılmaktadır.
İkinci derecenin dördüncü kademesinden aylık almaya başlayan davacının, 1.1.1997 tarihinden geriye doğru altı yıllık sicil notu ortalaması 90'ın üzerinde olduğundan, anılan 37 nci madde uyarınca, ikinci defa bir derece daha yükseltilerek, birinci dereceye yükseltilmemesine ilişkin işlemin iptali isteminde bulunmaktadır.
14.5.1995 tarihinde 37 nci maddenin aradığı koşulları taşıması nedeniyle, bir derece yükseltilmesi işlemine tabi tutulan davacının, lise mezunu olması nedeniyle, yükselebileceği üçüncü derecenin dördüncü kademesinden aylık almaya başladığından ve ikinci dereceye yükseltilmiş bulunduğundan, yasanın amacına bu aşamada ulaşılmış bulunmaktadır.
Bir başka anlatımla, 37 nci maddenin unsurlarına bakıldığında, bu yasa hükmünün bir defa uygulanacağı konusu tartışmaya meydan vermeyecek biçimde açık bulunmaktadır.
Bu durum karşısında, ikinci derecenin dördüncü kademesinden aylık almaya başlayan davacı hakkında 37 nci maddenin yeniden uygulanması konusunda bir hüküm bulunmadığından, davacının birinci dereceye yükseltilmemesi işlemi hukuka ve mevzuata uygun bulunmaktadır.
657 Sayılı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci defa uygulanamayacağı konusunda kuşku bulunmamakla birlikte, şu aşamada 1995 yılında hakkında 37 nci madde uygulanarak bir derece yükseltilmesi işlemine tabi tutulan davacının, bu uygulamadan sonra aradan altı yıl bile geçmeden, henüz iki yıl geçmesinden sonra 37 nci maddenin hakkında yeniden uygulanmasını istemesi süre koşulu itibariyle bile mümkün olmamak gerekir.
Netice olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 37 nci maddesi uyarınca 14.5.1995 tarihinde üçüncü derecenin dördüncü kademesi yerine 243 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 37 nci maddesinde öngörülen koşulları taşıyan davacının ikinci derecenin birinci kademesine yükseltilmesi karşısında, değişik yasal nedenlerle 1.1.1997 tarihinde ikinci derecenin dördüncü kademesine getirilen davacıya ikinci kez 37 nci maddenin uygulanması mümkün olmadığından, birinci dereceye yükseltilme yerine, yukarıda açıklandığı üzere ikinci derecenin dördüncü kademesine getirilmesi hukuka uygun bulunduğundan, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının 657 Sayılı Kanunun 37 nci maddesinden yararlandırılmama işleminin hukuka uygun bulunduğu görüşüne katılmaktayım.
Ancak, 657 Sayılı Kanunun 37 nci maddesinin bir kez uygulanacağı görüşüne katılmam mümkün değildir. Bir başka anlatımla, 37 nci maddede öngörülen koşulların oluşması halinde davacının ikinci defa 37 nci maddeden yararlanmak suretiyle 1 nci dereceye yükseltilmesine gerek yasal ve gerekse mevzuat itibariyle bir engel bulunmamaktadır.
Gerçekten, 657 Sayılı kanunun 37 nci maddesi aynen Bu Kanun hükümlerine göre öğrenim durumları, hizmet sınıfları ve görev unvanları itibariyle azami yükselebilecekleri derecelerin dördüncü kademesinden aylık almaya hak kazanan ve son altı yıllık sicil notu ortalaması doksan ve daha yukarı olanlardan son sicil notu olumlu bulunanların kazanılmış hak aylıkları kadro şarta aranmaksızın bir üst dereceye yükseltilir hükmünü taşımaktadır.
Davacı, lise mezunu olarak 3 ncü derecenin son kademesine kadar yükselebilmektedir. 14.5.1995 tarihinde 3 ncü derecenin 3 ncü kademesinden, 4 ncü kademesine yükseltilmesi gereken davacının, son altı yıllık sicil notu ortalaması 90 ve yukarısı olduğundan ve de son sicili olumlu bulunduğundan, 657 Sayılı Kanunun 37 nci maddesi uygulanmak suretiyle 3 ncü derecenin 4 ncü kademesi yerine, 2 nci derece 1 nci kademeye yükseltilmiş ve 139 Sayılı Genel Tebliğ uygulanarak 14.9.1995 tarihinde 2 nci derecenin 2 nci kademesine, son altı yıllık sicil notu ortalaması 90 ve yukarısı olduğundan, 1.1.1997 tarihinde de yaptığı normal kademe ile birlikte 2 nci bir kademe daha verilmek suretiyle davacı 2 nci derecenin 4 ncü kademesine getirilmiş bulunmaktadır.
64 ncü maddede olduğu gibi, 37 nci maddenin amacı da memurları çalışmaya ve başarılı olmaya teşvik amacıyla getirildiğine göre, bu amacının bir defa gerçekleştirilip ondan sonra anılan hükümlerin ikinci defa uygulanmamasını öngördüğünü düşünmek, yasanın getiriliş amacıyla çelişki teşkil eder. Hal böyle olduğuna göre, 1.1.1997 tarihinde 2 nci derece 4 ncü kademeye getirilen davacının, davalı idarenin de kabul ettiği üzere son altı yıllık sicil notu ortalaması 90 ve yukarısı olduğundan ve de son sicili de olumlu bulunduğundan, davacının 1 nci dereceye yükseltilmesi gerekirken, 2 nci derecenin 4 ncü kademesine yükseltilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır.
Burada, 37 nci maddenin, azami yükselebilecekleri derecelerin dördüncü kademesinden aylık almak tereddüt doğurabilir ise de; davacı daha önce 1995 yılında 37 nci maddeden yararlanmak suretiyle 2 nci dereceye yükseltildiğine ve 657 Sayılı Kanunun sistematiğine göre yükselebileceği azami derecenin bu uygulamadan sonra 3 ncü derecenin son kademesi değil, 2 nci derecenin son kademesi olarak anlamak gerekmektedir.
Sonuç olarak, 1.1.1997 tarihi itibariyle 2 nci derecenin 4 ncü kademesine getirilen davacının, 657 Sayılı Kanunun 37 nci maddesinde öngörülen koşulları taşıdığından, 1 nci dereceye yükseltilmesi gerekirken, 2 nci derecenin 4 ncü kademesine getirilmiş bulunması karşısında, işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, aksine karar veren çoğunluğun görüşüne katılamadım.
KARŞI OY YAZISI
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanının belirlenmesine şüphesiz ki bu mahkemenin hukuki dayanağını oluşturan Anayasa'nın 157 nci maddesi ile 1602 Sayılı Kuruluş Kanununun göreve ilişkin 20 nci maddesi esas alınacaktır. Anayasa'nın 157 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz... dendiği, 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimi ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında, asker kişiden maksat Türk Silah Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır denmektedir.
Bu hükümlere göre, AYİM'de bakılacak idari davalarda işlemin asker kişiyi ilgilendirme ve askeri hizmete ilişkin olma koşullarını birlikte taşıması gereği ortadadır. Asker kişinin tanımı açıklıkla kanunda yer aldığından, asıl sorun askeri hizmete ilişkin koşulunun saptanmasında odaklanmaktadır.
Bu saptama yapılırken Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş gerekçesi gözardı edilmemelidir. Zira; bilindiği üzere, bugünkü konumunda olmasa da Cumhuriyet öncesinden beri yargı ayrılığını benimseyen hukuk sistemimizde Genel İdari Yargı kolu bulunmaktadır. Dikey yapılanma unsurları ilavesiyle varlığını geliştirmiştir de. Hal böyle iken Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması asker kişilerin tümüyle genel idari yargı yerlerinde taraf olmamaları yolunda içeriksiz bir gerekçeye dayandırılamaz.
Kuruluş Kanunu gerekçesinde de belirtildiği üzere, asker kişinin statü bakımından farklı konumu, askeri hizmetin kendine özgü kurallarla yürütülmesi ve bu nedenle asker kişiyi ilgilendiren, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin, sözkonusu statü farklılığını ve askerlik mesleğinin değişik yapı ve koşullarını bilen, içinde yaşayan uzman bir kuruluş tarafından yapılması amaçlanmıştır ki, bu husus mahkememiz mensuplarınca inceleme yazılarında etraflıca açıklanmış ve şimdiye kadar verilen görev yönünden red kararlarında da gerekçeler bu doğrultuda işlenmiştir. Anayasa'da ve Mahkemenin kuruluş kanununda asker kişileri ilgilendiren ve askeri makamlarca tesis edilen tüm işlemler değil de yalnızca askeri hizmete ilişkin olanlardan söz edilmesinin anlamlı olduğu açıktır. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında, Devlet Memurları Kanununda statüleri belirlenmiş olan personel hakkında Türk silahlı Kuvvetlerinde görevli olsalar bile askeri hizmete ilişkin işlem tesisinin istisnai ve oldukça sınırlı sayıda olduğu sonucuna varılacaktır. Çünkü, TSK. mensuplarının statülerini belirleyen 926 Sayılı Kanunun kapsamını belirleyen 1 nci maddesi bu kanunun subaylar, astsubaylar, Harp Okulları, Fakülteler, Yüksek Okullar ve Astsubay Okullarında öğrenim yapan öğrenciler hakkında uygulanacağını, TSK. nde görevli sivil kişilerin kendi özel kanunlarına tabi olduklarını açıklıkla belirtmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin, askeri hizmetin ve askerlerin tanımını yapan, hizmetin yürütülme koşullarını tüm mesleklerden farklı bir konumda düzenleyen, askerlere özgü disiplin ve hiyerarşi esaslarını saptayan 211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 1-2 ve 3 ncü maddeleri de keza sivil memurları kapsam dışı bırakmaktadır.
Bu nedenledir ki, sivil memurlar hakkındaki idari işlemler istisna olarak askeri hizmete ilişkinlik vasfı taşırlar. Mahkememizce verilen görev yönünden red kararlarının tamamına yakın sayıdaki çoğunluğunun sivil memurların taraf olduğu davalar olması herhalde başka sebebe dayalı değildir.
Esasen, bir uyuşmazlığa konu işlem, aynı esaslar dairesinde tesis edilmiş ve aynı kurallar çerçevesinde değerlendirilip aynı sonuca ulaşılacaksa yargı yeri tayininde görev değil, yetki kavramı ve kuralları sözkonusu olur.
Davaya konu uyuşmazlık, 657 Sayılı Kanunun 37 nci maddesinin birkaç kez uygulanıp uygulanamayacağı sorunundan ibarettir ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli birkaç bin sivil memurla sınırlı olmayıp, tüm Devlet Memurlarını ilgilendirmektedir. Davanın çözümünde ne davacının 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca asker kişi sayılmasının ne de görev ve hizmet yerinin MSB. lığı kadrolarında olmasının en ufak bir etki ve önemi yoktur. Milli Eğitim Bakanlığı veya Meteoroloji Genel Müdürlüğünde memur olan aynı durumdaki bir personel 37 nci maddeden yararlanarak aylık derecesi yükselecekse, davacı da aynı neden ve koşullarla yükselecektir.
Keza, 657 Sayılı Kanunun TSK. nde görevli memurlara uygulanmayacak maddeleri belirleyen 232 nci maddesi bu kapsamda yalnızca çalışma saatleri hakkındaki 99 ncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 ncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 nci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 nci ve görevden uzaklaştırmaya yetkilileri belirleyen 318 nci maddeleri saymakta, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir ayrık hüküm içermemektedir.
Hal böyle olunca, davada genel idari yargı yerinin görevli olmasının gerektiği ile AYİM'nin kuruluş amacının hiçbir yönü ile sözkonusu olmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Nitekim, TSK. nde görevli bir öğretmenin öğretim tazminatının yükseltilmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı davada, olumsuz görev uyuşmazlığını çözümleyen ve Ankara 3 Nolu İdare Mahkemesinin görevsizlik kararını kaldıran Uyuşmazlık Mahkemesinin 19.3.1993 tarih ve 1993/12-11 sayılı kararında ... çözümlenecek olan anlaşmazlık eğitim ve öğretim tazminatını eksik aldığını ileri süren sivil öğretmenin aynı yöndeki isteğinden ve onun çözümü ile varılacak sonuçtan farklı değildir... denmektedir. Bu son kararı öncesinde de Uyuşmazlık Mahkemesinin askeri hizmete ilişkinlik unsurunu kabul tarzı aynıdır.
Öte yandan, görev uyuşmazlıklarını Anayasa Mahkemesi dışında tüm yargı yerlerini bağlayıcı ve kesin nitelikte çözümleyen Uyuşmazlık Mahkemesi, 13.8.1993 tarih ve 21667 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 28.6.1993 gün ve 1993/132-32 sayılı kararında da askeri hizmete ilişkinlik koşulunun bu doğrultuda kabul edilmesi gerektiğini ve ilgili TSK. kadrolarında görevli ve bu yönüyle 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesiyle asker kişi de sayılsa bile öğretim tazminatından doğan uyuşmazlığın çözüm yerinin AYİM değil, genel idari yargı olduğu vurgulanmaktadır. Anılan karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun aynı kanı ile yaptığı başvuru üzerine ve ileri sürülen gerekçeler doğrultusunda verilmiştir.
Daha önce değinildiği gibi, mahkememizce yakın tarihte TSK. nde görevli sivil memurlardan 15 kişinin fiili hizmet zammı verilmemesi işleminin iptali istemiyle ayrı ayrı açtıkları davalarda aynı görüş, bir üyenin karşı oyuna rağmen benimsenip uyuşmazlığın çözümünde AYİM.nin görevli olmadığı sonucuna varırken (E. 1992/811-825), Böylece yukarıdaki açıklamaların ışığında, inceleme konusu olayda; davacının laboratuarda geçen hizmetinin, fiili hizmet zammı verilmesini gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkin sorunun, askeri hizmetle bağlantılı bir yönü bulunmamaktadır. Davacı hakkında tesis edilen işlem, askeri hizmet gerekleri gözetilmeksizin, salt genel idari ölçü ve gereklere göre tesis edilen nitelik ve özellikte bir işlemdir. Bu nedenle de, askeri idari yargının konusu dışında genel idari yargı denetimine tabi bir işlemdir. Dolayısıyla da AYİM. nin davaya bakmakla görevli olduğunu kabul etmek mümkün bulunmamaktadır denmektedir. Ancak bu sonuç, kararlarda karşı oy kullanan sayın üyenin belirttiği üzere, mahkememizin görev konusunda yerleşik karar üretmeye yönelik bir görüş birliğine ulaşamadığını göstermektedir.
Zira, dörde karşı bir oyla işlemde askeri hizmete ilişkinlik vasfı bulunmadığından, davayı görev yönünden reddeden aynı çoğunluk, bu davada görevlilik yolunda oy kullanmıştır. İşlem türü farklı bile olsa bir idari iptal davasının AYİM. de görülmesinin askeri hizmete ilişkinlik koşulu ortak olduğundan, bu koşul üzerinde gerekiyorsa aykırı içtihatların birleştirilmesi yoluyla görüş birliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu görüşünü taşıyoruz. Aksi takdirde, giderilme yolu bulunmayan esasa ilişkin çelişik kararlar nedeniyle adaletsizliklerin ortaya çıkması önlenemez. Şöyle ki, Devlet memurlarının 657 Sayılı Kanununun 37 nci maddesinde öngörülen koşullardan bir defa yararlanabileceği ve anılan maddenin böyle yorumlanmasının gerektiği yolundaki red kararı ikiye karşı üç oyla alınmıştır. Ancak, bir üyenin aksi yönde oy kullanması ile işlemin iptali kararının çıkması da uzak bir ihtimal değildir. Oysa ki, Devlet Memurlarının statülerinden kaynaklanan uyuşmazlıkları çözümleyen ve en üst düzeyde uzmanlaştığı gerçek olan Danıştay 5 nci Dairesi davaya konu işlemin dayanağı olan 37 nci maddenin bir kez uygulanabileceğine ilişkin görüş ve kararları yerleşiktir. Sözüm, Dairemizce esasa ilişkin varılan sonucun ve dolayısıyla Danıştay ilgili dairesi kararlarının isabetine dair değildir. Esasa ilişkin kaleme alınan gerekçe karar yerinde bulunmaktadır. Ne burada tekrarına ne de karşı oyu irdelemeye ihtiyaç görmüyorum. Ama bir Devlet Memurunun genel idari yargı kararıyla 657 Sayılı Kanunun 37 nci maddesi birkaç kez uygulanarak birinci dereceye yükseltilmesi mümkün görülmezken AYİM'de farklı bir sonuca varılmasının yaratacağı adaletsizliğin önüne geçilmesinin zorunluluğunu dile getirmek ihtiyacını belirtmeden edemiyorum. Bunun çaresinin de 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde asker kişi sayılanlar hakkında statüleriyle ilgili tesis edilen tüm işlemlerin değil de bunlardan askeri hizmete ilişkin olanların iptaline ilişkin davalar için AYİM. nin görevli olacağının kabulü olduğunu düşünüyorum.
Etraflıca açıklamaya çalıştığım üzere, davaya konu idari işlemin bir sicil iptali hatta sicil değerlendirmesiyle ve dolayısıyla askeri hizmete ilişkinlik koşuluyla ilgisinin bulunmadığı görüşüyle uyuşmazlığın çözümünde AYİM görevli bulunmadığından, davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, davayı görevden kabul eden çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy