(5434 S. K. m. 45, 48)
Davacı vekili, 6.9.1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili olan Top. Er Murat Sürgü'nün askerlik görevini Erzincan 59. Top. Er Eğt. Tuğ. Özel Tb. Ateş İdare Bl. emrinde yapmakta iken, 21.11.1993 günü saat 21.30 sıralarında aynı bölük erbaşlarından Top. Onb. Aziz Şemsettin Güneş tarafından şiddetle dövülerek, ikinci katta bulunan koğuş penceresinden aşağıya atıldığını ve ağır şekilde yaralandığını, olayla ilgili olarak adı geçen erbaş hakkında 3. Ör. K. lığı As. Mah. de açılan kamu davasında sanığın mahkumiyetine karar verildiğini, koğuş penceresinden aşağıya atılan ve beton zemine düşen müvekkilinin belkemiğinin kırıldığını ve omuriliğinin zedelendiğini müvekkilinin bu fiil sonrası felç olduğunu ve başkalarının bakım ve yardımına muhtaç düzeyde beden gücünün tamamını yitirdiğini, sürdürülen tedavisi sonunda müvekkilinin GATA Sağ. Krl.nun 1.9.1995 tarihti raporu ile askerliğe elverişsiz hale geldiğinin belirlendiğini, davalı idare ajanının ağır kusurlu-kasıtlı eylemi sonucunda görevi başında yaralanıp sakat kalan müvekkiline aylık bağlanması istemlerinin, davalı Kurum Yön. Krl.nun 30.7.1996 tarihli kararı ile reddedildiğini, davalı Kurumun dayandığı intihar kastıyla aşağıya atlama gerekçesinin maddi gerçeklerle bağdaşmadığını, olay anında sanık onbaşıdan dayak yiyen, köşeye sıkışıp yoğun bir korku içerisinde bulunan müvekkilinin sanığın bu saldırısından kurtulmak amacıyla o an sonuçlarını düşünmeden camdan atladığı kabul edilse dahi bu fiilin intihara yönelik olmasına imkan bulunmadığını, dolayısıyla müvekkilinin sakatlanmasının vazifenin sebep ve tesiriyle olduğunun kabulü gerektiğini belirterek; aksi yönde tesis edilen aylık bağlanmaması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım istemi dairemizin 17.9.1996 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile davacının açtığı tam yargı davası ile ilgili AYİM. 2. Dairesinin 1996/67 Esasına kayıtlı ve karara bağlanmış dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden: davacının Erzincan 59. Top. Er Eğt. Tuğ. Özel Tabur Ateş İdare Bl. K. lığı emrinde vatani görevini ifa ettiği sırada, Aralık 1993 ayı başlarında aynı birlikte manga komutan yardımcısı görevini yürütmekte olan Top. Onb. Aziz Şemsettin Güneş tarafından, gece dersinde sorulan soruyu bilemediği gerekçesiyle dövüldüğü, yine 20.12.1993 tarihinde gece dersinin koğuşta icra edildiği esnada sorulan soruları bilemediği gerekçesiyle aynı erbaş tarafından dövüldüğü, akabinde de 50 sınav çekmesinin istendiği, sınav çekmekte olan davacının bir anda bu işi bırakıp çift katlı ranzanın üstüne çıktığı ve parke başlığını kafasına geçirdikten sonra aynı hizada bulunan kapalı pencereden kafa üstü atladığı ve 2. kattan 6 metre kadar aşağıda bulunan zemine düştüğü, baş, göğüs ve omurga bölgesinden ağır biçimde yaralandığı, olayı müteakip yapılan hazırlık soruşturması sonunda 3. Ör. K. lığı Askeri Savcılığının 30.12.1993 tarih ve 1993/584-305 Esas ve Karar sayılı İddianame ve KYOK kararında, ...yaralının kendisine müessir fiilde bulunulmasına kızarak intihar etmek kastıyla yapıldığından, kendisini bu şekilde davranmaya teşvik ve ikna eden bulunmadığından, intihar etmenin da kanunlarımıza göre herhangi bir suçu oluşturmadığından... olay hakkında... kovuşturmaya yer olmadığına... şeklinde nihai kanaat belirtildiği, aynı iddianame ile Top. Onb. Aziz Şemsettin Güneş hakkında müteaddit asta müessir fiil suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda 3. Ör. K. lığı As. Mah.nin 26.4.1994 tarih ve 1994/145-83 Esas ve Karar sayılı kararı ile sanığın 6.12.1993-20.12.1993 tarihleri arasında davacıyı iki kez dövdüğü, ayrıca bir kısım erleri de dövdüğü kabul edilerek, neticelen 825.000. TL ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği ve hükmün temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiği, davacının sürdürülen tedavisi sonunda GATA Sağlık Kurulunun 1.9.1995 tarih ve 13746 Sayılı raporu ile Th 12 Parapleji teşhisiyle 2D/10 F-1 Askerliğe elverişli değildir. Hastanın ambulans ile refakati olarak İstanbul'a nakli uygundur kararı verildiği, davacının bu raporu takiben vekili marifetiyle 7.10.1995 tarihinde davalı Kuruma yazılı olarak başvurarak, vazife maluliyeti aylığı bağlanması isteminde bulunduğu, davalı kurum yönetim kurulunun 30.7.1996 tarih ve 1138 sayılı kararı ile davacının durumunun 5434 Sayılı Kanunun 48/ç maddesi kapsamına girmesi itibariyle, hakkında vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı belirtilerek aylık bağlanması isteminin reddedildiği, davacı vekilinin aynı eylem sonucu müvekkilinin uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini için açtığı davanın AYİM. 2. Dairesinin 12.3.1997 tarih ve E. 1996/67, K. 1997/254 Sayılı kararı ile kabul edilerek, davacıya müterafik kusuru da dikkate alınarak 1.250.000.000. TL. maddi ve 150.000.000. TL. manevi tazminat verildiği, davalı Kurum menfi işleminin 12.8.1996 tarihinde postaya verildiği ve sözkonusu işlemin iptali için 6.9.1996 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dairemizin 1.4.1997 tarihli kararında, davacının maruz kaldığı fena muamele sonucu kendisini camdan aşağıya atmasında, vazifenin sebep ve tesirinin olmadığı sonucuna varılarak, davanın reddi yoluna gidilmişse de; Kurulumuzca konunun yeniden teemmülü sonucu, aşağıda açıklanan nedenlerle davacının maluliyetinin tamamen vazifenin sebep ve tesirinden kaynaklandığı, ayrıca davacının olayda intihar kastıyla hareket etmesinin sözkonusu olamayacağı değerlendirilmiş ve işlemin iptali yoluna gidilmiştir.
5434 Sayılı Kanunun 45 nci maddesinin (a) bendi uyarınca, iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğan maluliyet hali Vazife maluliyet olarak nitelendirilmekle: erat'ın askerlik mükellefiyetlerini ifa sırasında iştiraken sayılmaları da aynı kanun gereği bulunmaktadır.
Davalı Kurum, somut davaya konu olayda 5434 Sayılı Kanunun 45/a maddesinin koşullarının oluştuğunu zımnen kabul etmekle beraber; aynı Kanunun 48/ç maddesinde belirtilen vazife malûllüğü halinin intihara teşebbüs ten doğması halinde, bunlara uğrayanlar hakkında adi malullük hükümlerinin uygulanacağına ilişkin yasal hüküm gereğince, davacının vazife malûlü sayılamayacağını, dolayısıyla kendisine vazife maluliyeti aylığı bağlanamayacağını ifade etmektedir.
3. Ordu Askeri Savcılığının yukarıda temas edilen KYOK kararı ile 3. Ordu Askeri Mahkemesinin kesinleşen gerekçeli kararındaki kabullere göre, davacının olay günü kendisini önce döven, akabinde de 50 sınav çekme cezası veren onbaşının bu davranışından duyduğu tehevvür ve psikolojik durumundaki ani zafiyet sonrasında, bu sıkıntılı ortamdan kendisini bir an önce kurtarmak saikiyle, ani bir hareketle ranzanın üst katına çıktığı ve aynı hizadaki kapalı camdan başaşağı 6 metre kadar aşağıdaki zemine düşerek ağır yaralandığı ve akabinde felç geçirdiği maddi bir vakıadır. AYİM. 2. Dairesinin olayda davalı Kurum ajanının fena muamelesinden neş'et eden bir hizmet kusurunun varlığını kabul ederek, davalı Kurumu tazminata mahkum etmesinin, bu dava konusu vazife maluliyeti aylığı bağlanmaması işlemi ile doğrudan bir ilgiyi ve bağlantısının olamayacağı tabiidir. Nitekim, anılan Daire kararında davacı gördüğü bu olumsuzluklar sonucu kat penceresinden atlayarak kendisini sakatlamıştır. Fiili ile müterafik kusurlu olduğu yadsınamaz... denilmek suretiyle, davacının bu davranışının, tazminat hukuku yönünden zararın tenkisini gerektiren bir kusurlu hareket biçimi olduğu belirtilmiştir. Ne var ki, olay tarihinde davacının henüz 17 günlük bir er olup acemi eğitimini görmekte olduğu, temel askerlik bilgileri, yanaşık düzen ve şekil disiplini eğitimi aşamasında iken davalı Kurumun ajanı olan bir erbaşın ağır şekilde müessir fiiline maruz kaldığı dikkate alındığında; gösterdiği tepki ve davranışının bu çerçeve ve koşullar içerisinde değerlendirilmesi gerektiği de kuşkusuzdur.
Olay günü öğlen eğitiminde Top. Onb. Aziz Şemsettin GÜNEŞ'ten bir bahane ile dört yumruk yiyen, akşam saat 20.00 sıralarındaki gece dersinde de aynı erbaşın sorduğu Bu gün ne dersi gördük sorusuna eksik cevap verdiği gerekçesiyle suratına 9-10 yumruk yiyen ve ayrıca ceza talimi olarak 50 şınav çekmesi istenen davacının, o tarihe kadar aldığı askeri disiplin ve itaat duygularının tesiriyle üstüne karşı gelmeyi yada koğuşta civardaki arkadaşlarından yardım istemeyi düşünmemesi, ancak o an için maruz kaldığı ağır muamelenin iç dünyasında meydana getirdiği yoğun baskı ve tahribatın sonucu olarak, bu ortamdan hemen uzaklaşmak amacıyla tehevvüren ve sonuçlarını asla düşünmeksizin, biran içinde ranzanın üstüne çıkıp, camdan dışarıya allamasında vazifenin sebep ve tesirinin olmadığını söylemek, dolayısiyle davacının bu fiilinin illiyet bağını kestiğini kabul etmek mümkün görülmemektedir. Asker ocağına katılalı 17 gün olmuş ve temel eğitiminin başlangıcında bir acemi er olan davacının, üstü olan onbaşıdan neş'et eden ağır ve haksız muamele karşısında gösterdiği - bu tepki ve davranışın sorumluluk hukuku bakımından müterafik kusurlu, dava konusu işlem yönünden de aşırı bir fiil olarak nitelendirilmesi doğalsa da; sözkonusu davranış biçiminin, olayın özelliği ve davacının belirtilen durumu değerlendirildiğinde, vazife maluliyeti ile olan illiyet bağını ortadan kaldırıcı bir mahiyetinin bulunmadığı vicdani kanaatine ulaşılmıştır. Bu bakımdan, olayın değerlendirilmesine ilişkin eski kararımızdaki görüşünden sarfınazar eden kurulumuz, ortada cana yönelik ağır ve vahim bir saldırı yada tecavüz sözkonusu olmasa da, davacının koğuşta gece eğitimi sırasında gerek maruz kaldığı ağır muamele, gerek acemi bir er olarak içinde bulunduğu osikotojik baskı ve ortam nedeniyle kendisini bu olumsuz ortamdan kurtarmak amacıyla camdan atması şeklindeki fiili sonucunda sakatlanarak malul kalmasının, askerlik hizmetinin sebep ve sonucundan kaynaklandığını kabul etmiştir, öte yandan, olayın cereyan şekline göre, davacının kendisini koğuş penceresinden atma şeklindeki fiili herhangi bir intihar kastıyla işlemediği, yegane amacının kendisini o an için maruz kaldığı ağır ve haksız, muamele ortamından kurtarmak olduğu dosya kapsamı ile sabit olduğundan; olayda davacının 5434 Sayılı Kanunun 48/ç maddesinde öngörülen bir yasak fiilinin sözkonusu olduğu da söylenemez. Hal böyle olunca da, davacıya vazife maluliyeti aylığı bağlanmamasına ilişkin işlem sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacıya aylık bağlanmamasına ilişkin işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy