(5434 S. K. m. 44, 46, 48, 66, 67, 72)
Davacılar vekili, 7 Temmuz 1997 günü kayda geçen dava dilekçesinde ve ikinci dilekçesinde özetle; müvekkillerinin oğlunun, Uzman Jandarma Çavuş olup olay günü nöbetçi astsubaylık hizmetini yürüttüğü sırada karakol nöbetçisini, nöbetini nöbet talimatına uygun tarzda tutması konusunda uyarması üzerine gösterdiği tepki ve bu hizmet emrine direnmesi üzerine aralarında çıkan tartışma ve kavga sonucu nöbetçi J.Çvş........... tarafından tüfekle ateş etmek suretiyle öldürüldüğünü, bu nedenle annesi ve babasına vazife malûllüğü aylığı bağlanması gerektiğini, ancak bu hususta yapılan başvurunun davalı idarece maktulün hakaret ve müessir fiilinin 5434 sayılı kanunun 48 nci maddesi uyarınca vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmasına engel olduğu gerekçesiyle red olunduğunu, oysaki maktulün tahrik niteliğinde eylemleri olsa bile bu durumun vazife malûliyetinin ortadan kalktığı şeklinde yorumlanmasının kanuna aykırı olduğunu iddia ve davacılara askerlik vazifesinin neden ve etkisiyle ölen oğullarından vazife maluliyeti üzerinden yetim aylığı bağlanması isteminin reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davaya konu malûliyet, vazife malûliyeti, yetim aylığı ile ilgili düzenlemelerin yapıldığı 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44/1 maddesi Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır ... denmektedir.
Anılan Kanunun 46 ncı maddesinde, malûliyetin 45 nci madde de öngörülen nedenlerden kaynaklanmamış olması halinde adi malûllük hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Keza malûliyet, vazife malûliyeti koşullarında gerçekleşmiş olsa bile Vazife malûllükleri: a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan, b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan, c) Yasak fiilleri yapmaktan, ç) İntihara teşebbüsten, d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından, doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (Adi malûllük) hükümleri uygulanır. şeklindeki hüküm gereği adi malûliyet ile ilgili kurallara tabi olmaktadır.
Dosya içeriğinden, davacıların oğlunun olay sırasında nöbetçi astsubaylık görevini yürüttüğü, kendisini öldüren kıta çavuşunun da silahlı nöbetçi olduğu, tartışma ve ölümle sonuçlanan kavgalarının nöbet talimatının nöbet yeri ve silahın tutuş tarzına ilişkin kurallarına uyumun sağlanmasına yönelik hizmet ilişkisinden kaynaklandığı, bunun dışında müteveffa ve onu öldüren arasında hiçbir kişisel nedenden kaynaklı bir çalışma ve husumetin bulunmadığı ve sonuçta bahse konu ölüm olayının görev sırasında ve görevin neden ve etkisinden ileri geldiği anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda bir anlaşmazlık da bulunmamaktadır. Nitekim davalı kurum vazife malûliyet halinin varlığını kabul ettiği içindir ki 5434 sayılı kanunun 48 nci maddesindeki vazife malûllüklerini adil malûliyete dönüştüren koşulların var olduğunu savunmaktadır.
Oysaki 5434 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinde öngörülen yasak fiilden söz edebilmek için kasta dayalı ve askerlik vazifesine yabancı hizmet bağını tümüyle koparan bir tavrın içinde olunması gerekir. Başka bir deyişle malûliyeti doğuran eylem, askeri vazifenin tamamen dışında gerçekleşmeli, malûliyetin sebep ve sonuç ilişkisi yönünden vazifeden soyutlanabilir olmalıdır.
Bir üst paragrafta açıklandığı üzere davaya konu ölüm olayının hizmetten soyutlanabilir nitelikte olmadığı açıktır.
Her ne kadar ceza yargısı kararında da belirtildiği üzere müteveffanın tahriki mevcut ise de bu husus suçun işleniş şekli yönünden kamu davasında tertip edilerek cezanın tayininde kanuni bir etken olarak dikkate alınma dışında vazife malûliyeti halini tümüyle ortadan kaldırmadığı aşikardır.
Yukarda açıklanan nedenlerle davacılardan babaya 5434 sayılı kanunun 66 ncı maddesinin (c) bendi ve 67 nci maddesi ile 72 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca yetim aylığı bağlanması gerekirken aksine tesis edilen işlem sebep öğesiyle mevzuata ve hukuka aykırı düştüğünden İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy