(2709 S. K. m. 36, 138) (926 S. K. m. 117, 118, 119) (1602 S. K. m. 63) (2577 S. K. m. 28) (İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 8) (AİHS. m. 6)
Davacı, 30 Eylül 1997 günü kayda geçen dava dilekçesinde ve ikinci dilekçesinde özetle; Kahramanmaraş garnizonuna atanmasının iptali talebiyle açtığı davada verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine tekrar atandığı Etimesgut garnizonundan bu kez de 7 gün sonra Mamak garnizonuna atanması işleminin de hukuka aykırı olduğunu iddia ve iptalini dava etmiştir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118 nci maddesinde, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır:
Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
Sağlık durumu,
İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
İstekli bulunduğu yerler. denmektedir.
Aynı Kanunun 119 ncu maddesine dayalı olarak çıkartılan TSK.ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 3 ncü maddesinde, yine atanma işleminde hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesinin egemenliğinde bir düzenleme getirilmiştir. Bu nedenle hizmet koşullarının zorunlu kıldığı hallerde ayrık hükümlere yer verilmiştir.
Ancak atanma işlemlerinde tüm idari işlemlerin olmazsa olmaz koşulu olan kamu yararı ve hizmet gereklerini gerçekleştirme ortak amacını önde tutmak esası hiçbir şekilde yadsınamaz.
İddia ve dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere; davacı 1995 yılı genel atamalarıyla Zh.Brl.Ok.ve Eğt.Tüm.Krs.Tb.Per.Subaylığına atandığı, 1996 yılı genel atamaları ile de 28.Mknz.P.Tug.Tnk.Tb.İkmal Subaylığına atandığı, bu atanma işleminin iptali istemiyle açtığı davanın AYİM.1.D.nin 8.10.1996 gün ve 1996/447-823 Esas ve Karar sayılı kararı ile kabul edilerek hukuka aykırı görülen atanma işleminin iptaline karar verildiği, bu kararın düzeltilmesi isteminin 4 Şubat 1997 tarihinde aynı Dairece reddedildiği, buna rağmen davacının bu kez de 7 Nisan 1997 tarihinde Kahramanmaraş garnizonuna atandığı, bu atanma işleminin iptali için açtığı davadaki istemi kabul edilerek AYİM.1.Dairesinin 1 Temmuz 1997 tarih ve GENSEK.:1997/715 sayıyla yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, ancak idarenin mevcut yürütmeyi durdurma kararını uygulamaya geçmeyi geciktirmesi sonucu davacının Ağustos 1997de Kahramanmaraş garnizonuna katılmak zorunda kaldığı, 16 Eylül 1997 tarihinde uygulanan yürütmeyi durdurma kararı doğrultusunda Zırhlı Birlikler Okulundaki görev yerine döndüğü, dava esnasında bu kez 23 Eylül 1997 tarihinde ve katılışından 7 gün sonra olmak üzere tekrar ilk ataması iptal edilen Mamak Garnizonuna atandığı görülmektedir. Bu durum açıkça yargı kararını uygulamaktan kaçınma izlenimi vermektedir.
Oysaki Anayasanın 138 nci maddesinde, idarenin mahkeme kararlarının gereğini yerine getirmek için işlem ve eylem yapmaya zorunlu olduğu, kararların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği ve kararları değiştiremeyeceği hükme bağlanmış olup, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63 ncü maddesinin 2 nci fıkrası ise; ...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur... hükmünü içermektedir.
3 ncü fıkrasında ise, ...Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir... denmektedir.
Yine yargı kararlarına uyulmaması ağır hizmet kusuru kabul edilmekte olup, ilgililerin cezai ve hukuki sorumluluğu bulunduğu ve 2577 sayılı Yasanın 28 nci maddesi uyarınca, kasten yargı kararına uymayanlar hakkında suç duyurusunda bulunulabileceği gibi uğranılan zararların tazmini bakımından ilgili idare ve idari ajanlar (kamu görevlileri) aleyhine tazminat davası açılabileceği bilinen bir gerçektir.
İptal kararları doğrultusunda ve kararın gerekçesinde belirtilen hususlar paralelinde işlem tesisi, ilgilinin hukuki menfaatlerinin yargısal korunması ötesinde hukuk devleti ilkesinin ve idarenin hukuka bağlılığının da kaçınılmaz gereğidir.
Davacının Etimesgut garnizonundan Mamak garnizonuna atanması işleminin iptaline dair AYİM.1.D.nin 8.10.1996 gün ve 1996/447-823 Esas ve Karar sayılı kararının gerekçesi şöyledir: ...Davacının 1996 yılı genel atamaları sırasında, atamaya yetkili olan KKK.ca hizmet safahatı dikkate alınarak yer değiştirme suretiyle atanmasına gerek görülmediği, aynı atanma döneminde Tnk................nın da yine 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 117 nci maddesi uyarınca yetkili olan KKK.ca keza hizmet safahatı, çalışan eş ve çocuklarının öğrenim ve sağlık durumunu içeren evsaf kartı ve diğer bilgiler değerlendirilerek 28 nci Mknz.P.Tug.Tnk.Tb.İk.Sb.Vekilliğine atanmış olduğu görülmektedir. Hizmetin aksatılmadan yürütülmesi temel ilkesi paralelinde Kuvvet Komutanlığınca planlanan ve sonuçlandırılan atanma işlemleri böylece tamamlanmıştır.
Aslında ...............nın bu atanması Zrh.Brl.Ok.ve Eğt.Tüm.K.lığının adı geçen Yzb.nın Tümenden alınması gereğini belirten atanma teklifi doğrultusunda gerçekleştirilmiştir. Nitekim dava dosyasında mevcut ............... hakkındaki eğitim merkezinde karıştığı yolsuzluk ve suiistimal eylemlerine ilişkin idari soruşturma tutanakları içeriği bu Yzb.nın aynı görev yerinde göreve devamını açıkça sakıncalı hale getirecek ve idare ajanları olarak rütbeli kişilerin itibarını sarsacak niteliktedir.
Ne var ki ...............nın 28.Mknz.P.Tug.K.lığı emrine atanması işlemi, bu Yzb.nın eşinin hasta olduğu yolundaki gösterdiği gerekçeye dayalı olarak vaki istemi ile geri alınmış ve onun iptal edilen atanma kadrosuna 1996 yılı genel atanmalarından sonra bu kez davacı atanmıştır.
Ancak bu işlemde hizmet gereklerinin önde tutulduğu, kamu yararının bu atanmayı zorunlu kıldığı söylenemez. Şöyle ki, her şeyden önce TSK. Personelinin Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre personelin atanmaları sırasında hizmet safahatlarını eş ve çocukların çalışma, öğrenim ve sağlık durumlarını değerlendirmek yetkisi de bu konuda asli yetkiye sahip Kuvvet Komutanlığının takdiri içindedir. Bu ölçekler çerçevesinde Kuvvet Komutanlığınca yapılan planlama ve uygulamanın değiştirilmesi yolunda tesis edilen işlemde Tnk................nın eşinin sağlık durumunun gözetilmediği gerekçesi esas alınmıştır.
Oysaki ...............nın eşinin hastalığı 1987 yılından beri bilinmektedir. Aslında çok sayıda mevcut sağlık kurulu raporlarının tamamı GATAca düzenlenmiştir. Ve bu raporlarda Ankara garnizonunda eşinin intibak atamasına tabi tutulmasını engelleyici hiçbir ibare yer almamaktadır. Esasen 28.Mknz.P.Tug.K.lığı personelinin yararlanmakta olduğu lojmanların GATA Hastahanesine yakınlığı bilinen bir gerçektir.
Ayrıca Etimesgut Lojmanlarında oturmasının bir önemi varsa, savunmadan anlaşıldığına göre davacı kadar ...............nın da aynı konutta oturmaya devama hakkı vardır. Servis araçlarından da aynı haklarla yararlanmasını engelleyen bir husus bulunmamaktadır.
Öte yandan davacının Zrh.Br.Ok.ve Eğitim Tüm.K.lığı Öğretim Bşk.lığında yürütülmekte olan önemli ARGE projelerinde etkin görev aldığı dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. Bunun en ciddi kanıtı Tümen Komutanlığının 12 Haziran 1996 gün ve PER:4031-67-96/3.Ks.(390) sayılı yazıyla hiçbir kişisel sorundan söz etmeksizin sadece hizmet gerekleri göz önüne alınmak davacının atanmasının durdurulmasının istenmiş olması gerçeğidir.
Bu durumda ...............nın geri alınan atanma işleminin hukuki ve geçerli fiili geçerlere dayanmadığı, sonuç olarak ayrı ayrı belirtilen nedenlerle davacının 28.Mknz.P.Tug.Tnk.Tb.İk.Sb.V.ne atanması işleminin de amaç ögesiyle hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davaya konu atanma İŞLEMİNİN İPTALİNE...
Bu iptal kararında belirtilen gerekçenin ve tespit edilen hukuka uyarsızlığın görülmekte olan bu dava için de geçerli olduğu açıktır.
Zira mahkemece iptal veya yürütmenin durdurulması kararlarının uygulanmasından sonra, fakat bu kararları etkisiz kılacak tarzda birkaç kez ve kısa aralarla peşpeşe yapılan atanmaların en sonuncusu olan dava konusu işlemin dayanağı olarak, EDOK Komutanlığınca davacının örnek teşkil etmeyecek davranışlar içinde olduğu gerekçesiyle atanmasının teklif edilmesi gösterilmektedir.
Öncelikle belirtilmesi gereken husus örnek olma, tüm personel için bir idealdir. Oto yöneliş ve kamusal hedef bu olmalıdır. Ancak, herkesin ideali yakaladığı bir ortamda kimse örnek değildir. Örnek ve ideal seviyede üstün performans gösteremeyen personelin eksikli olduğu söylenemez. Kaldı ki, davacının kötü örnek olduğuna ilişkin söylem ve eylemi olarak soyut düzeyde bile bir bilgi belgeye dayanılmamaktadır.
Dosya içeriği ile kanıtlanan durum ise aksine davacının gerçekten temayüz etmiş bir subay olduğunda kuşkuya yer bırakmamaktadır. Esasen bu husus ilk iptal kararından açıklıkla anlaşılıyor olması yanında mesleki verimliliği, disiplin ve ahlaki yönlerini de birebir izleme ve değerlendirme konum ve yetkisine sahip I. ve II. sicil üstlerinin davacıya verdikleri 28 Kasım 1997, Kasım 1997, 31 Kasım 1997 tarihli bireysel üstün başarılarını ve örnek davranışlarını belirten takdirleriyle yüksek seviyede gayret ve başarılarının süreklilik gösterdiğini açık bir şekilde kanıtlamaktadır.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 8 nci, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı ve Anayasanın 36 ncı maddelerinden kaynaklanan yargı hakkını kullanan davacının bu davranışı kötü örnek sergileme olarak değerlendirmeye hiçbir şekilde imkan yoktur. Demokratik Hukuk Devleti İlkesi, Hukuk Üstünlüğü ve İdarenin Hukuka Bağlılığı ilke ve kavramları böyle bir anlayışa tahammül edemez.
Yukarda açıklanan nedenlerle, davacının Eylül 1997 tarihinde Etimesgut garnizonundan Mamak garnizonuna atanmasına ilişkin olup kamu yararı ve hizmet gereklerine ters düşen İŞLEMİN İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118 nci maddesinde şöyle sıralanmıştır:
a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b. Sağlık durumu,
c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d. İstekli bulunduğu yerler
Yine, Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 12 nci maddesinin (g) bendi; idari, asayiş ve sair zaruri sebepler ile subay ve astsubayların bulundukları bölge ve garnizonlardaki hizmet sürelerini tamamlanmadan atanabileceklerini öngörmektedir.
Diğer taraftan, K.K.K. Atama ve Yer Değiştirme Esasları Yönergesinin 8/1 nci maddesinde; atama teklifinde bulunmaya yetkili komutanlıklar gösterilmiştir. Gizli belgelerde yer alan bilgilere istinaden yetkili komutanlıklarca davacının atama teklifi yapılmış olup bu teklif Kuvvet Komutanlığınca da uygun görülmüş ve sonuçta davacı Ankara içinde başka bir birliğe atandırılmıştır.
Bu nedenle; gerek 926 sayılı Kanun ve gerekse bu kanuna istinaden çıkarılan atama yönetmelik ve yönerge esaslarına göre hizmet ihtiyacı ve kamu yararı dikkate alınarak yapılan atamada hukuka uyarlı olmayan bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. 24.2.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy