(926 S. K. m. 36)
Davacı ................, 15.10.1997 tarihinde kayda giren dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaparken kendi nam ve hesabına Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı Yönetim ve Organizasyon Bölümünde girdiği yüksek lisans öğrenimini tamamlayarak, kıdem verilmesine ilişkin talepte bulunmasına karşın, bu talebin Eylül 1997 gün ve tarih, PER: 4127 - 114 - 97 / Tay.D.Şb. ve Asb.Kd.Ş.Ks. (126) sayılı emri ile; Davacının Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2-b/5 (d) madde ve fıkrasında geçen şartı sağlamaması nedeniyle reddedildiği, bu işleme karşı süresinde iptal davası açıldığı görülmektedir.
Konuyla ilgili Kanun ve yönetmelik bazında getirilen düzenlemeler 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Personel Kanununun 36 ncı maddesinin d-2 ve f fıkrası ile Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek 2/b - 5 (d) madde ve fıkrasıdır.
926 Sayılı Kanunun 36/d-2 maddesinde; Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda yüksek lisans öğrenimi yapanlara bir yıl kıdem verileceği hükmü getirilmiş, maddenin son fıkrasında ise bu madde hükümlerine göre nasıpları leh ve aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartlarının Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği belirtilmiştir. 8 Mart 1994 tarihli ve 21871 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek madde 2/b fıkrasında lisansüstü öğrenim kıdeminin verilme usulleri belirlenmiştir. Buna göre Ek-2/b-(5)-(d)-(111) maddesi: Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel Af Kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile, taksirli suçlar hariç olmak üzere, 1 ve 11de belirtilen suçların dışındaki suçlardan Adli ve Askeri Mahkemeler, Disiplin Mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum olmaması veya cezalandırılmaması şeklindedir.
Davacı, 3 ncü Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25 Haziran 1997 gün ve 196/72 Esas, 1996/154 karar sayılı gerekçeli hükmü ile ertelemeli 5 ay hapis, ikiyüzbin Türk lirası ağır para cezası ile 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten yoksun bırakılma cezası almıştır.
Dolayısıyla yukarıda hükümleri aynen verilen Subay Sicil Yönetmeliğindeki yüksek lisans kıdemi verilebilmesi için ilgilisinin belli nitelik ve miktarda cezası olmaması gerektiği şeklinde belirtilen olumsuz koşulun davacı açısından gerçekleşmemiş olması nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yan bulunmamıştır.
Sonuç olarak; yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında tesis edilen işlem ve dayanağı olan Subay Sicil Yönetmeliğinin ilgili hükmü aşağıdaki nedenlerle hukuka aykırıdır:
1. 926 Sayılı Kanunun 36/f maddesinde 2.9.1993 tarih ve 499 sayılı KHK. ile yapılan değişiklikle, Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmü getirilmiş ve böylelikle, aynı Kanunun 36/d maddesinde düzenlenmiş bulunan lisansüstü öğrenim kıdemlerinin nasıl ve ne şekilde, hangi usullere göre verilebileceği konusunda idareye düzenleyici tasarruf yapmak verilmiştir. Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2 nci maddesinin, Lisansüstü Öğrenim Kıdeminin verilme usulünü düzenleyen (b) bendinde 8.3.1994 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişiklikle (5) nci alt bendinde (a-e) alt başlıkları altında birtakım koşullar getirilmiş ve ancak bu koşulların müspet olması halinde, ilgili subaya lisansüstü lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi ilkesi benimsenmiştir.
Dava konusu açısından önem taşıyan ve incelenmesi gereken (d/111) alt bendinde, Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile; taksirli suçlar hariç olmak üzere, (1) ve (11) bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan adli ve askeri mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum olmaması veya cezalandırılmaması ilgili subay yönünden, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine engel bir şart olarak getirilmiş bulunmaktadır.
Öncelikle hemen işaret etmek gerekir ki, yönetmelikle getirilen bu koşul, 926 Sayılı Kanunun 36/f maddesinin amaç ve ruhuna uygun düşmeyen ve onu aşan bir düzenleme mahiyetinde olduğu gibi; aslında büyük bir özveri ve çaba gerektiren lisansüstü öğrenim karşılığında verilecek olan kıdemi, bir nevi mükafat sayan düşüncenin egemen olduğu bir ana fikrin düzenleyici tasarrufa dönüştürülmesinden başka bir şey değildir. Lisansüstü öğrenim-kıdem ikileminde ceza (Disiplin cezası ya da mahkemelerce hükmedilecek cezalar) kriterinin getirilmesinde askeri hizmetin gereklerine dayanmak, ne kamu yararı ile ne de hakkaniyet ilkesi ile bağdaşamaz ve açıklanamaz. Bu koşul, Harp Akademilerinde öğrenim görecek subaylar için öngörülen koşulun neredeyse aynısıdır. Bir kurmay subay adayının Harp Akademilerine kabulü için bu şekilde bir koşul getirilmesi ne derece kamu yarınına uygun ise aynı koşulun kendi hesabına lisansüstü öğrenim yapmış, idareden hiçbir izin ve mali külfet talebinde bulunmamış, çabası ve özverisiyle yıllar süren bir süreç sonunda bilimsel bir unvan ve kariyer edinmiş bir subay için, bunun karşılığı olan ve asla mükafat olarak addedilemeyecek kıdem verilmesinde bir koşul olarak öngörülmesinde o derece kamu yararına uygunluk yoktur.
Bilindiği üzere, yürütme ve idare, düzenleme yetkisini kullanırken, koyacağı yeni hükümlerle kuvvet aldığı kural işlemlerin kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır. İdare tarafından getirilecek düzenleyici hükümlerinin neler olabileceğinin tespitinde; idareye düzenleme yetkisinin tanınmasını gerekli kılan, hizmetin teknik yönünü ilgilendirme, süratli karar alma ve kamu yararına olmak unsurları ile ilgili kanunla düzenlenen konu, amaç ve istikamete yönelik olma koşullarının da dikkate alınması gereklidir. Ancak tüm bu koşulların varlığı halinde, idare bir konuda yeni hükümler getirebilir. 926 Sayılı Kanunun 36/f maddesinde yapılan değişiklikle düzenleyici tasarrufa bırakılan düzenleme yetkisinin de bu çerçevede ele alınması ve lisansüstü kıdemlerinin verilmesini güçleştirme amacı taşımadığı da açık bulunduğundan; belirtilen ilke ve kriterlerin ışığında söz konusu yetkinin kullanılması gerekirdi. Oysa, yapılan bunun tam tersi bir uygulama mahiyetinde olup; bu yönüyle yasaya aykırı bulunmaktadır.
Öte yandan, böylesi bir düzenleme yasaya aykırılığı bir yana, Anayasanın 27 nci maddesinde belirtilen bilim ve sanat hürriyetini de kısıtlar bir mahiyet taşımaktadır. Bu özgüllüğe müdahale edilmediği, isteyen her subayın lisansüstü öğrenim yapabileceği başlangıçta hemen ileri sürülebilirse de bunun statü kanunlarına yansıması olan ve kamu görevlisinin yaptığı lisansüstü öğrenimin kıdem, aylık, derece ve intibakında değerlendirilmesinden ibaret olan kıdemin engellenmesine yönelik çaba ve düzenlemeler de, bu özgürlüğün özünü esaslı şekilde kısıtlayan ve engelleyen davranış biçimleri olmaktan öteye gidemez.
Bu bakımdan, açıklanan nedenlerle Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2/b-5/d-111 maddesi hükmü, üst hukuk normlarına aykırı bulunmaktadır.
2. 1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinde Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması, bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz denilmektedir. Davacı, dava dilekçesinde Subay Sicil Yönetmeliğinin anılan hükmünün iptalini talep etmemişse de; belirtilen bu yasal hüküm karşısında, söz konusu yönetmelik hükmünün ihmal edilerek doğrudan üst normların (Yasa, Anayasa) dava konusuna tatbiki suretiyle davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali zorunlu görülmektedir.
3. Açıklanan nedenlerle; davacıya yapmış olduğu yüksek lisans öğrenimi nedeniyle 926 sayılı kanunun 36/d maddesinde öngörülen yüksek lisans kıdeminin verilmesi gerekirken, aksine tesis edilen işlemi açıkça hukuka aykırı bulduğumdan; işlemin iptali yerine davanın reddi doğrultusundaki sayın çoğunluğun kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy