(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 42, 44, 45)
Davacı vekili, 20.5.1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 4.8.1997 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili olan davacı astsubayın I.Or.Hv.A.K.lığı emrinde görev yapmaktayken davalı idarece disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğunu, müvekkilinin 12-13 yıllık hizmetten sonra hukuka aykırı o bir işlemle görevinden uzaklaştırılmak suretiyle büyük maddi ve manevi zarara uğradığını, davacının ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren yasadaki bir yıllık süre içinde 20.1.1997 tarihinde davalı idareye başvurarak, uğranılan zararların tazminini istediklerini, ancak idarece 60 gün içinde herhangi bir cevap verilmemesi üzerine bu tam yargı davasının açılması durumunda kalındığını, ayrıca müvekkili hakkındaki ayırma işleminin iptali için ayrı bir dava ikame ettiklerini ve henüz bu konudaki yargılamanın derdest olduğunu belirterek; müvekkilinin ilişiğinin kesildiği 5.11.1996 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte tazmin edilmek üzere 2.800.000.000. TL. maddi ve 200.000.000. TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile yine davacıya ait Dairemizin 1997/81 Esasına kayıtlı ve karara bağlanmış dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacı astsubayın Or. Hava Alay K. lığında görev yapmaktayken, 28.3.1996 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicili düzenlendiği, işlemin 16.10.1996 tarihinde tekemmül ettirilerek davacının disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu, bu işlemin 31.10.1996 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 5.11.1996 tarihinde davacının TSK. ile ilişiğinin kesildiği, davacı vekilinin söz konusu menfi işlemin iptali için 6.1.1997 tarihinde AYİM'de dava açtığı, 20.1.1997 tarihinde de davalı idareye yazılı olarak başvurarak müvekkili adına maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğu, sözkonusu talebe idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi nedeniyle 20.5.1997 tarihinde AYİM'de bu tam yargı davasının açıldığı, bu arada davacının açmış olduğu iptal davasının AYİM.1D.nin 17.6.1997 tarih ve E. 1997/81, K. 1997/470 sayılı kararı ile süre yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare savunmasında, davanın duruşmalı görülmesi talep edildiğinden; davanın esasına girilmeden bu husus üzerinde durulması gerekli bulunmaktadır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 48 nci maddesinde, taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılacağı öngörülmüş ise de; davanın dava açma süresinin geçirilmesinden sonra açıldığının belirlenmesi halinde duruşma yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu kabul, 1602 sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddelerinden dayanağını almaktadır. Gerçekten, dava dilekçesi ilk inceleme aşamasında Genel Sekreterlikçe süre yönünden incelemeye tabi tutulmakta, davanın süresi geçirildikten sonra açıldığı kanısına varılırsa, ilgili Daireden veyadaireler Kurulundan bu konuda bir karar verilmesi istenilmekte, ilgili kurul da aynı görüşe ulaşırsa, Kanunun 45/A maddesi uyarınca davacı duruşma istemiş olsa bile, duruşma yapılmadan davanın süre yönünden reddine karar verilmektedir. Genel Sekreterliğin başlangıçta böyle bir talepte bulunmaması ve dava dilekçesinin tebliğe çıkarılması, sonucu değiştirecek bir durum değildir. Başlangıçta gözden kaçmış olan süre yönünden inceleme, davanın esasına geçilmeden önce kuşkusuz yapılacak, davanın süresinde açılıp açılmadığı incelenecektir. Kaldı ki, dava açma süresi idari yargıda hak düşürücü nitelikte olduğundan, davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulacak bir hukuki durumdur. Bu nedenle, sürenin davayı inceleyen kurulca gözden kaçırılması ve duruşma yapılması, daha sonra davada sürenin geçirildiğinin anlaşılarak davanın süreden reddine karar verilmesi de mümkündür.
Bu nedenlerle, aşağıda belirtilen gerekçelerle davanın süresi geçirildikten sonra açıldığını, uyuşmazlığın esasını incelemeye geçmezden önce belirleyen kurulumuz, 1602 sayılı Kanunun 44 ve 45/A maddelerini de gözönünde tutarak, duruşma yapmadan davayı süreden reddetmenin yasa koyucunun amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olduğu sonucuna ulaşmış ve duruşma yapılmamasını kararlaştırmıştır. Esasen, Mahkememizin yerleşik uygulaması da bu doğrultudadır. (AYİM. Drl. Krl. nun 15.4.1994 tarih ve E. 1993/9, K. 1994/5 sayılı Kararı; AYİM. Dergisi, S.9, Ankara 1995, sh. 67-68)
Davanın süre bakımından incelenmesine gelince:
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42 nci maddesinde aynen İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararı veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren 60 gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır denilmektedir.
Bu madde metninden de anlaşılacağı üzere ilgililer, haklarını ihlal eden idari işlemden dolayı iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, önce idari işlemin iptali için dava açarak, bu dava sonunda verilen kararın kendilerine tebliğinden itibaren 60 gün içinde ayrıca tam yargı davası açabilirler.
Dava konusunda da, davacı vekili, müvekkili hakkında tesis edilen ayırma işleminin davacıya tebliğ tarihi olan 31.10.1996 tarihinden itibaren 60 günlük ihtiyari başvuru süresi içinde sözkonusu işlemden kaynaklanan tazminat istemini ya davalı idareye yaparak, zararının karşılanmasını talep edecek ve 60 gün içinde cevap alamaması veya aldığı menfi cevap üzerine 60 günlük dava süresi içinde AYİM'de tam yargı davası ikame edecektir. Eğer bu yolu tercih etmiyorsa, başvurabileceği yegane hukuki yöntem; açtığı iptal davası sonunda verilecek yargı kararını beklemek ve bu kararın tebliği üzerine, 60 günlük süre içerisinde tam yargı davası açmaktır.
Davacı vekili, işlemin tebliğ tarihi olan 31.10.1996 tarihinden itibaren 60 günlük süre içerisinde bir tazminat talebiyle ihtiyari başvuruda bulunmadığı gibi; aynı şekilde iptal davasıyla birlikte veya müstakilen işlemden doğan bir tam yargı davası da açmamıştır. Bu durumda, 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesi gereğince başvurabileceği yegâne yöntem olan iptal davası sonucu verilecek kararı beklemek olduğu halde; iptal davasını açmasından bir süre sonra 20.1.1997 tarihinde davalı idareye ihtiyari başvuruda bulunmuş, dolayısıyla 31.10.1996 tarihinden itibaren 60 gün içinde yapması gereken bu başvuruyu süresi dışında yapması itibariyle bu başvuru esas alınarak 20.5.1997 tarihinde açılan tam yargı davası süre dışında ikame edilmiştir.
1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesi, bu konuda ilgililere seçimlik bir hak tanıdığından; başlangıçta 60'ar günlük süreler içinde ihtiyari başvuru ya da doğrudan işlemden doğan tam yargı davası açma veya iptal davasıyla birlikte tam yargı davası açma hakkını kullanmayan davacının, seçimlik hakkını iptal davası sonunda verilecek kararı takiben kullanacağının kabulü için, iptal davası sonuçlanmadan herhangi bir işlem yapmaması gerekli ve zorunlu bulunmaktadır. Oysa dava konusunda davacı, başlangıçta iptal davası sonucunu bekler gibi görünmekle beraber cevaba cevap dilekçesindeki vekilin açık beyanları karşısında, aslında işlemden doğan tam yargı davasında mevcut olmayan mecburi idari müracaat müessesini harekete geçirmek istediği, diğer bir deyişle 31.10.1996 tarihinde tebliğ edilen işleme karşı 20.1.1997 tarihinde ihtiyari başvuruda bulunmak suretiyle aslında doğrudan işlemden doğan tam yargı davasını açmak niyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu başvurunun ise süresi dışında yapıldığına yukarıda işaret edilmişti.
Öte yandan, yeri gelmişken hemen işaret etmek gerekir ki, davacının açtığı iptal davası Dairemizce süre yönünden reddedildiğinden; esasen süresi dışında açılmış bir iptal davası esas alınarak açılacak bir tam yargı davasının da süre yönünden reddi kaçınılmaz bir olgu bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle: DAVANIN SÜRE YÖNÜNDEN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy