(926 S. K. m. 38, 65, Ek. Geç. m. 56, 62)
Davacı 24 Ekim 1997 günü kayda geçen dava dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; zimmet suçundan yargılanması sonucu verilen 20 Haziran 1986 gün ve 1986/53-615 sayılı mahkumiyet kararını peş peşe üç ayrı kez temyiz etmesi sonucu 30 Kasım 1989 tarihinde kesinleştiğini, ancak bu süre içinde dondurulan terfi ve özlük haklarının idarece düzeltilmediğini, oysaki aleyhe temyiz söz konusu olmadığından verilen 25 günlük hapis cezası paraya çevrilmiş ve tutukluluk süresi dikkate alınarak yapılan mahsup işlemi sonucu ceza infazına mahal olmadığına da karar verilmiş olması ve Anayasal müktesep hakkı göz önünde bulundurulup özlük haklarının düzeltilmesinin ve nasbının lehine düzeltilmesi sonucu binbaşı rütbesinde bekleme süresini 30.8.1997 tarihinde tamamlandığından ve 926 sayılı Kanunun, 499 sayılı KHK ile değişik 38 nci maddesi ve aynı kanun hükmünde kararname ile 926 sayılı kanuna eklenen ek geçici 62 nci maddesi uyarınca binbaşılıkta mevcut 3 yıllık sicili yeterli olduğundan 30.8.1987 tarihinde yarbaylığa yükseltilmesinin gerektiğini, aksine tesis edilen işlemin hukuka aykırı düştüğünü iddia ve iptalini talep etmiştir.
1. İncelenen özlük ve sicil dosyasından davacının Harp Okulu mezunu tank sınıfı subay olarak 30.8.1976 tarihinde teğmen nasbedilip bu rütbede bekleme süresini tamamladığı 30.8.1979 tarihinde de üsteğmenliğe terfi ettirildiği, 6 yıllık bekleme süresine bağlı üsteğmen rütbesinin 5 nci yılında işlediği iddia olunan zimmet suçundan hakkında soruşturma açıldığı ve yüklenen suçundan 12 Temmuz 1984 ile 5 Eylül 1984 tarihleri arasında gözetimde ve tutuklulukta kaldığı, devam eden yargılaması sonucu verilen mahkumiyet kararlarının üç ayrı kez davacı tarafından temyiz edilmesi sonucu atılı suçtan mahkumiyetinin para cezasına çevrilmesine ilişkin kararın Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 4 Ekim 1990 tarih ve 1989 / 523 - 512 sayılı ilamı ile onaması ile kesinleştiği anlaşılmaktadır.
926 sayılı Kanunun açığa çıkartılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan subaylar hakkında yapılacak olan işlem başlıklı 65 nci maddesinin (e) bendi (Değişik: 2642 - 26.3.1982) Terfi sırasına girenlerden;
1. Açıkta bulunanların,
2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,
3. (Değişik: 2870 - 29.7.1983) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,
4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,
Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.
Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. hükmünü içermektedir.
Bu hüküm gereği davacının üsteğmen rütbesinde bekleme süresini tamamladığı 30.8.1985 tarihinde yüzbaşılığa yükseltilmesine olanak bulunmadığı açıktır. Zira bu tarihte yargılaması devam etmektedir.
Davacı her ne kadar 1986 yılında verilen mahkumiyet kararını yalnızca kendisinin temyiz ettiğinden ve aleyhe bozma istemi söz konusu olmadığından bahisle idarenin bu kararı esas alarak nasıp düzeltme işlemini karar tarihinde yapmalıydı iddiasında bulunmakta ise de ceza hukukuna özgü aleyhte bozma yasağı kuralını statü hukukuna taşımaya hukuken olanak bulunmadığından bu iddiasına geçerliği tanınamaz. Zira 926 sayılı Kanunun yukarda metni yazılı (e) bendi 3 ncü fıkrasında tutukluluk halinde, tahliye kararı verilse bile hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz şeklindeki amir hükmü açıktır.
Bu itibarla davacının hükmün kesinleştiği tarih itibariyle 30.8.1990 tarihinde yüzbaşılığa terfiinin yapılması kanun hükmü gereğidir.
Mahkumiyete rağmen paraya çevirme nedeniyle ve 926 sayılı Kanunun, 23.1.1992 tarih ve 3768 sayılı Kanunla değişik 36 ncı maddesi (a) fıkrası ve bu Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen ek geçici 55 nci maddesi uyarınca yüzbaşılık nasbının, emsalinin nasbına götürülmüş ve de yüzbaşı rütbesinde 6 yıllık bekleme süresine göre terfi için bulunması gereken 2/3 oranını oluşturan 4 yıllık sicilinin gerçekleştiği 30.8.1994 yılında da Binbaşılığa terfi ettirilmiştir.
Dosya içeriğine, iddia ve savunmaya göre de belirlenemeyen bu safahata ve işlemlere ilişkin bir uyuşmazlık da görülmemektedir.
Davacı 1997 30 Ağustos tarihinde yarbaylığa yükseltilmesinin gerektiğine ilişkin iddiasını binbaşı rütbesindeki 3 yıllık sicilinin yeterli sayılması gerektiği görüşüne dayandırmaktadır.
926 Sayılı Kanunun rütbe terfi şartları ve esasları başlıklı 38 nci maddesinin dava konusu uyuşmazlıkta ilgili hüküm içeren a) ve b) bentlerinde;
a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,
b) (Değişik: KHK / 449 - 9.8.1993) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin, binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak, görev esnasında yaralanmaları sebebiyle uzun süreli tedaviye tabi tutulanların ise bulundukları rütbelerde bir yıllık sicili bulunmak denmektedir.
Davacının daha önce belirtildiği üzere nasbının lehine düzeltilmesi nedeniyle binbaşılıkta bekleme süresi 30.8.1997 tarihinde tamamlanmakta ve bu koşul yönünden bir sorun bulunmamaktadır.
Ancak normal bekleme süresi içinde bulunması gereken yıllık sicil sayısında uyuşmazlık bulunduğu görülmektedir. Davacı 38 nci maddenin (b) bendinde binbaşılıkta 3 yıllık sicilin bulunmasının yarbaylığa terfi için yeterli sayıldığını, 30.8.1997 tarihinde 3 yıllık sicilinin oluştuğunu iddia etmektedir. Ne var ki bu hüküm 445 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle Binbaşı rütbesinde bekleme süresi 6 yıldan 5 yıla indirilmesi üzerine 2/3 oranı 3 yıllık sicil olarak kabul edilmiştir. Daha açık bir deyişle 3 yıllık sicil sayısı binbaşılardan 5 yıllık bekleme süresine tabi olanlar için yeterlidir.
Altı yıllık bekleme süresine tabi binbaşılar için yine 445 sayılı KHK ile 926 sayılı Kanuna eklenen Ek geçici 56 ncı maddesinde; (Değiştirilerek Kabul: 3768 - 23.1.1992) Altı yıllık bekleme süresine tabi binbaşılar için rütbe terfi şartında aranacak sicil oranı hakkında, 9.8.1991 tarih ve 445 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değişiklikten önceki 38 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükmünün uygulanmasına devam olunur. şeklinde hüküm konmuştur.
926 Sayılı Kanunun Binbaşılık rütbe bekleme süresi; harp okullarında 4 yıldan az süreli öğrenime tabi tutulanlar ile, bunlarla işleme tabi bulunan diğer kaynaklardan muvazzaf subay nasbedilmiş olanlara, 6 yıl olarak uygulanır diyen ek - geçici 54 ncü maddesi uyarınca 30.8.1976 tarihinde teğmen nasbedilen davacının 1978 yılı öncesi harp okulu öğrenim süresi 3 yıl olduğundan binbaşılıkta 6 yıllık bekleme süresine tabi olduğu açıktır. Bunun sonucu olarak da yarbaylığa terfi için binbaşı rütbesinde 2/3 oranı karşılığı 4 yıllık sicilinin bulunması gerekmektedir. Bu sicil sayısı ise 30.8.1988 tarihinde oluşacaktır.
Davacının iddialarına dayanak yaptığı 926 sayılı Kanunun ek geçici 62 maddesi kadro esasına ilişkin terfi işlemi ile ilgili hükümler içermekte olup dava konusu uyuşmazlıkla bir bağlantısı bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle hukuki dayanağı bulunmayan DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy