(2709 S. K. m. 125) (3269 S. K. m. 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği (MÜLGA) m. 13)
Davacı vekilinin, 04.07.1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 10.02.1998 tarihindeki duruşmadaki beyanında özetle; uzman erbaş olarak görev yapan davacının somut hiçbir olay gösterilmeden 23.06.1997 tarihinde sözleşmesi feshedilerek ilişiğinin kesildiğini, sicillerinin iyi olduğunu, amirleri tarafından takdir edildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 04.09.1987 tarihinde sözleşme yaparak K.T.B.K.Mu. Bl. de uzman erbaş olarak göreve başladığı, uzunca bir süre sonra kendisinden istifade edemeyeceğinin anlaşıldığı gerekçesiyle K.T.B.K.K. lığının 21.06.1997 tarihli işlemiyle uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedilerek 23.06.1997 tarihinde ilişiğinin kesildiği, dava vekilinin bu işleme karşı 04.07.1997 tarihinde yasal süresi içinde dava açtığı anlaşılmıştır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 489 Sayılı KHK. ile değişik 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında Görevde başarısız olanlarla kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişkileri kesilir. Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir denilmekte; buna dayanılarak çıkartılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4.2.1994 tarihli yönetmelikle değişik 13 ncü maddesinde de, görevde başarısız olma ve kendilerinden, istifade edilememe hali, bir sözleşme feshi sebebi olarak sayılmakla beraber; bu hallerin neler olduğu hususuna açıklık getirilmemektedir. Diğer bir deyişle, yasada görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe olarak belirlenen ve sınırlanan bu sözleşme fesih nedenine hangi hal ve durumların yol açacağı konusunda yönetmeliğe bırakılan düzenleme yetkisinin sınırları, yönetmelik koyucu tarafından belirlenmemiş; salt yasa hükmünün aynen tekrarlanması ile yetinilmek suretiyle, idareye bu konuda bir takdir hakkı verilmek istenmiştir.
Ancak söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, sözleşme feshine yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, dava konusunun ana fikrini, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu teşkil etmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinden kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hüküm; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetime tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle; anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Öte yandan, takdir yetkisinin söz konusu olduğu hallerde bile, idare yargıcı, idari işlemi amaç unsuru yönünden de denetleme yükümlülüğü altındadır. Gerçekten, idare her idari işlemi tesis ederken, işlemin amaç öğesi açısından kamu yararı ile bağlıdır ve bu husus esasen idare hukukunun finalist özelliğinin yansımasından ibarettir. Bunun doğal sonucu olarak da, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini kanunun amacına aykırı bir biçimde kullanması hali, başlı başına bir hukuka aykırılık sebebi teşkil eder ve amaç öğesi açısından sakat doğmuş bir işlem mesabesinde olur. Bu durum ise takdir yetkisinin amaç unsuru bakımından sakatlandığını ortaya koyar.
Söz konusu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının on yıllık sözleşme süresi içerisinde toplam 10 gün oda hapsi, 3 gün göz hapsi ve bir kez de şiddetli tevbih cezası haricinde başka bir ikaz, uyarı ve cezaya muhatap olmadığı, 1994, 1995 yıllarında sicil notunun % 70 diğer yıllarda ise pek iyi derecede, son sicil notunun ise tam puana çok yakın olarak teşekkül ettiği, son bu ayırma sicilini düzenleyen birlik komutanı dahil önceki amirlerinden 5 kez takdirname aldığı görülmüştür.
Gerek almış olduğu yüksek sicil notları, gerekse takdirlerinin, yanında on yıl gibi uzun bir süreçte almış olduğu cezalar birlikte değerlendirildiğinde, davacının ilişiğini kesmeye yeterli cezası yoktur. Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesine sebep olamayacağı açıktır. Görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı şeklinde salt ve bu konuda takdir hakkına sığınılarak tesis edilen, somut olaylarla ve belgelerle ispatlanmayan mücerred iddialara dayalı sözleşmenin feshi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılığı çok açıktır.
Açıklanan nedenlerle davacının görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle Uzman Erbaş Sözleşmesinin Feshedilmesi işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY
Hizmet süresi içinde çeşitli disiplinsiz davranışları nedeniyle Bölük Komutanı tarafından cezalandırılan, sivil yaşantısında olumsuz davranışları bulunan, disiplinsiz ve görevinde başarısız olma hallerinden dolayı kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılarak, TSK. den ilişiği kesilen davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı sonucuna vardığımdan, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksine karar veren sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 10.02.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy