(926 S. K. m. 3, 34)
Davacı, 25.11.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; yükseköğrenimi kendi hesabına bitirdikten sonra Hv.K.K.lığının açtığı muvazzaf subaylık sınavına girerek başarılı olduğunu ve sağlık muayenesi, güvenlik soruşturması gibi tüm aşamalar tamamlandıktan sonra hv.füze sınıfında muvazzaf subaylığa teğmenliğe naspına ilişkin üçlü kararnamenin onaylandığını, göreve haşlatılmak için davet yazısı beklerken, 24.11.1998 tarihinde Hv.K.K.lığından şahsen, Hv.K.K.lığının hizmet ihtiyaçlarında meydana gelen değişiklik nedeniyle subaylığa nasıp işlemine son verildiğini öğrendiğini, ortada hukuki hiçbir neden bulunmadan davalı idarece tek taraflı olarak subaylığa nasbinin geri alınması işleminin hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirterek; işlemin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 1.dairesinin 8.12.1998 tarihli kararıyla kabul edilmiş; davalı idarenin bu karara karşı vaki itirazı da dairemizin 13.7.1999 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Davalı idare savunmasında görev itirazında bulunarak, davaya bakmanın AYİM'nin görevi dışında olduğu ileri sürülmüş; dairemizin 28.9.1999 tarihli kararı ile görev itirazı reddedilmiş; davalı idarece olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması prosedürü için kanuni süre içinde bu kararımıza karşı itirazda bulunulmadığından, tebligat işlemleri tamamlanarak dosya karar için dairemize gönderilmiştir. Görev itirazının reddine dair Dairemiz kararında davalı idarenin görev"e ilişkin tüm iddiaları gerekçeli olarak karşılandığından; bu konuya yeniden temas edilmemiştir.
Davalı idare savunmasında, dava konusu işlemin 30.3.1998 tarihinde dava adına babasına tebliğ edildiği, bu nedenle 24.11.1998 olarak davacı tarafından beyan edilen öğrenme tarihinin gerçeği yansıtmadığı ve 25.11.1998 tarihinde açılan davanın öncelikle süre yönünden reddi gerektiği öne sürülmekle beraber, bu iddiaya iştirak edilememiştir. Gerçekten süre, idare hukukunda kamu düzeninden olup, davanın her aşamasında re'sen gözönünde bulundurulmak zorunda olan bir müessesedir. Ancak, dava konusu gibi sübjektif (sadece bir şahsı ilgilendiren) olmayan, objektif (genel) mahiyetteki benzer işlemlerin iptale konu olması halinde, aynı şey geçerliliğini yitirmekte ve kamu düzeni sürenin değil, objektif mahiyetteki iptal kararının mahiyetinin esas alınmasını gerekli kılmaktadır. Bu konuda mahkememize açılan davalarda evvelce verilen iptal kararları, gerçekte aynı kararname ile subaylığa nasıpları iptal edilen tüm kişiler yönünden aynı hukuki anlamı ifade etmektedir. Çünkü, bu iptal kararları ile yalnız dava açan ilgili kişiler hakkındaki birel işlemler değil, gerçekte subaylık nasıpları geri alının tüm kişilerin yer aldığı kararnamenin kendisi de iptal edilmiş bulunmaktadır. Anılan benzer işlemlerden birinin iptal edilmesi ise, aynı kararnamede yer alan diğer kişiler bakımından aynı hukuki sakatlığın da kendiliğinden gerçekleşmesi sonucunu doğurmaktadır. Öğretide de açık bir şekilde ifade edildiği üzere ...benzer sakatlıkları, taşıyan işlemlerden birinin iptal edilmesi, diğerlerinin de sakat olduklarını ortaya koyar. Bu durumda idarenin görevi, ilgililerin dava açmasını beklemeden, onları çeşitli külfetlere katlanma zorunda bırakmadan, kendiliğinden durumu düzeltmek, sakat işlemleri ve sonuçlarını ortadan kaldırmaktır. Bu görevini yerine getirmezse, her ilgili, idareden bu görevini yerine getirmesini, isteyebilir ve işleme karşı dava süresi geçmiş de olsa, red işlemlerinin iptalini elde edebilir... (Yıldırım ULER, İdari Yargıda İptal kararlarının Sonuçları, Ankara 1970, s.46, 64-68). Davacı da, dava konusunda, benzer işleme muhatap olan kişilerden birisi olduğundan ve benzer işlemlerin dayanağı olan geri alma kararnamesi de Dairemiz kararıyla iptal edildiğinden; artık davacının 21.9.1998 tarihinde açtığı davada herhangi bir süre sorununun bulunmadığı kanaatine ulaşılmış ve aynı nedenle tebligatın usulüne uygun şekilde yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılmasına ilişkin 16.2.1999 tarihli ara kararından, 13.7.1999 tarihli kararla sarfınazar edilmiş ve belirtilen nedenlerle davalı idarenin bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.
SUBAYLIĞA NASIP VE MEVZUAT HÜKÜMLERİ
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun Tarifler başlıklı 3 ncü maddesinin nasbi tanımlayan (b) fıkrasında Nasıp: İlk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin bekleme süresinin başlama tarihidir. denilmekte; Subaylığa nasıp ye terfi onayı başlıklı 34 ncü maddesinde Subaylığa nasıp ve rütbe terfileri, ilgili Kuvvet Komutanının (Jandarma subayları için J.Gn.K.nın) teklifi ve Genelkurmay Başkanının lüzum göstermesi üzerine Milli Savunma Bakanı (J.subayları için İçişleri Bakanı) ile Başbakanın imzalayacağı ve Cumhurbaşkanının onaylayacağı kararname ile yapılır hükmü yer almakta; Subaylığa nasıp başlıklı 35 nci maddesinin (d) fıkrasında Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay naspedilirler. denilmektedir.
Belirtilen açık mevzuat hükümlerinden, subaylık statüsüne girişin nasıpla mümkün olduğu, subaylığa nasıp işleminin ise üçlü kararname ile tesis edilebileceği, davacının durumunda olduğu gibi fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerin, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subaylığa naspedileceği anlaşılmaktadır. Davacı hakkında da anılan mevzuat hükümleri uygulanarak muvazzaf subaylığa (teğmenliğe) nasıp işleminin tesis edildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, dosya kapsamına göre 26.12.1997 gün ve 97-48509 sayılı üçlü kararname ile davacının Hv.Füze sınıfında muvazzaf subaylığa teğmenliğe naspedildiği şüphesizdir.
Davalı idarece davacının subaylığa nasbinin iptaline ilişkin işlemin, davacının mevzuatla aranan bir niteliğinin eksikliğine ya da hileli davranışı, gerçek dışı beyanı gibi nedenlere dayandırılmayıp; salt hizmet ihtiyaçlarında meydana gelen değişiklik gerekçesine istinat ettirilmesi nedeniyle, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 20 ve buna dayanılarak çıkartılan Fakülte Ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlıkları Ve Öğrencileri İle Fakülte Ve Yüksek Okullardan Yetişen Subaylara Ait Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin (25, 26, 28, 29 ve 50. maddeler) bu başlık altında irdelenmesine gerek görülmemiştir.
SUBAYLIĞA NASIP SONRASI DAVALI İDARENİN TESİS ETTİĞİ İŞLEM
Dava dosyası ile davacıyla aynı konumdaki diğer dava dosyalarının incelenmesinde; Hv.K.K.lığının dış kaynaktan (kendi hesabına, yüksek öğrenim yapanlar ile yedek subaylığını halen ifa edenler ve terhis olanlar) subay ihtiyacının temini amacıyla 11.12.1997 gün ve (97-48461) sayılı, 26.12.1997 gün ve (97-48509) sayılı ve 31.12.1997 gün ve (97-48539) sayılı kararlarla (üçlü kararnamelerle) muhtelif sınıflarda (Hv.Yer., Hv.P., Hv.İs., Hv.Mu., Hv.Füze, Hv.Lv., Hv.Per., Hv.Tbp., Hv.Müh., Hv.Mly., Hv.ğ.) çok sayıda kişinin muvazzaf subaylığa teğmenliğe naspedildiği, ilk kararnamenin (11.12.1997 tarihli) tekemmülünden sonra bu kararname ile teğmenliğe naspedilen 61 subayın göreve başlatılması konusunda Hv.K.K.lığı Personel Başkanının imzasını taşıyan 19.12.1997 tarih ve PER.:4123-454-97/PER.D.(SİC.KD.) sayılı işlemle, subay naspedilen bu kişilerin nasıl ve ne şekilde göreve başlatılacağı hususunda yol gösterildiği, emrin (işlemin) ekinde 11.12.1997 tarihli üçlü kararname ile muvazzaf subay naspedilen personelin kimlik, adres ve bağlı bulundukları yerli Askerlik Şubesi başkanlıklarına ilişkin listenin yer aldığı, imzalanmasına rağmen sonradan her ne sebeple muvazzaf subaylığa naspedilen hak sahiplerine tebliğ edilmediği anlaşılan ve bazı davacılarca temin edilip delil olarak ibraz edilen bu işlemin, 61 kişilik 11.12.1997 tarihli kararnamedeki bazı kişiler yönünden uygulandığı (12 tabip, 5 mühendis, 4 öğretmen teğmen olmak üzere toplam 21 kişinin) ve bu subayların idarece göreve başlatılmasına rağmen, gerek bu kararnamedeki diğer 40 kişinin, gerekse 26.12.1997 ve 31.12.1997 tarihli kararname ile teğmenliğe naspedilen subayların davalı idarece göreve başlatılmaları yolunda hiçbir teşebbüste bulunulmadığı ve hak sahiplerine göreve davet yazılarının yazılmadığı, bir süre sonra aynı davalı idarece nasıl ve ne şekilde birdenbire değiştiği açıklanamayan hizmet ihtiyaçlarında meydana gelen değişiklik gerekçesiyle, 11.12.1997 tarihli kararnamedeki 40; 26.12.1997 tarihli kararnameyle subay naspedilenlerden 67 ve 31.12.1997 tarihli kararnameyle subay naspedilenlerden 23 kişi olmak üzere toplam 130 subayın nasıp kararnamelerinin iptali için 5.2.1998 tarihinde Hv.KK.lığınca işlem başlatıldığı ve usul/yetkide paralellik kuralı uyarınca Milli Savunma Bakanı ve Başbakan'ın imzasından geçen üçlü kararnamenin 7.3.1998 tarihinde Cumhurbaşkanınca onaylandığı ve 98-48810 sayılı üçlü kararname ile muhtelif sınıflardaki 130 hava teğmenin subaylığa nasıp kararnamelerinin iptal edildiği, davacının da anılan iptal kararnamesinde yer aldığı, davacının söz konusu işlemin iptali için AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının subaylığa naspına ilişkin işlem, idare hukukundaki nitelendirmeyle, davacıyı sivil statüsünden subay statüsüne sokan bir şart tasarruftan ibaret bulunmaktadır.
SUBAYLIĞA NASIP KARARNAMESİNİN İPTALİNE İLİŞKİN İDARİ İŞLEMİN HUKUKİ MAHİYETİ
Davacı hakkındaki subaylığa nasıp kararnamesinin (işleminin) tekemmülünden sonra, tebligat ve göreve davet aşamasında davalı idarece bu işlemlerden sarfınazar edilmesi ve akabinde de Hizmet ihtiyaçlarında meydana gelen değişiklik gerekçesiyle subaylığa nasıp kararnamesinin iptali yoluna gidildiği açıktır. Hukuki değerlendirmeyle, davacı hakkındaki teğmenliğe naspedilme işlemi, bir karşı işlemle geri alınmıştır.
Davalı idare savunmasında; subaylığa nasıp işleminin aynı prosedürle tesis edilen bir işlemle geri alınmadığı takdirde geçerli olabileceği, hizmet yükümlülüğünün başlaması için subay naspına dair üçlü kararnamenin çıkması ve kendilerine tebliğinin yeterli olmadığı, ilgililerin fiilen göreve başlamış olmalarının da gerektiği, Hv.K.K.lığınca sürdürülen di kaynaktan subay temin faaliyetlerinde idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda Hv.K.K.lığının hizmet ihtiyacında meydana gelen değişiklik nedeniyle dış kaynaktan alınacak subayların hem sınıf ve branşlarında, hem sayılarında kısıtlama yapılmasına karar verildiği ve hizmetine ihtiyaç duyulmayan adaylara resmi tebligat yapılmadan kararnamelerinin iptaline ilişkin iptal kararnamelerinin ilgili makamlarca uygun görülerek onaylandığı, dolayısıyla muvazzaf subay olabilmek için gerekli olan üçlü kararnamenin çıkması, tebligatın yapılması ve fiilen göreve başlamış olma şartları henüz tamamlanmamış olduğundan, davacı lehine herhangi bir hak, doğurmadığı, bu nedenle davacı lehine tesis edilmiş idari bir işlemden söz edebilmeye imkan bulunmadığı ileri sürüldüğünden; öncelikle dava konusu geri alma işleminin hukuki tahlilinin yapılması ve ondan sonra davalı idare savunmasının irdelenmesine geçilmesi gerekli bulunmaktadır.
İDARİ İŞLEMİN GERİ ALINMASI KAVRAMININ İDARE HUKUKUNDAKİ YERİ (ÖĞRETİNİN KONUYA YAKLAŞIMI)
İdari işlemin geri alınması kavramı üzerinde İdare Hukuku Öğretisinde çok durulduğu görülmektedir. Gerek Türk İdare Hukuku, gerekse esin kaynağı olan Fransız İdare Hukukunda, konunun hemen tüm yönleriyle ele alınıp irdelendiği; konuya ilişkin idari yargı içtihatlarının da oldukça zengin olduğu, ancak uygulamada, öğretideki tüm durumlara tam anlamıyla uyan işlem türlerine her zaman sıklıkla rastlanamadığı bir vakıadır. Nitekim, Kurulumuzca yapılan araştırmada, dava konusuyla tam bir ayniyet gösteren maddi olayın literatürde yer almadığı tespit edilmiş bulunmaktadır.
Öncelikle öğretide konuya ilişkin serdedilen görüşlere ana hatlarıyla temas edilmesinde yarar görülmektedir:
- ... Ferdi hukuki durumların umumi hukuki durumlardan farklı ve en esaslı karakteri büyük bir istikrar arz etmeleri, teşrii ve tanzimi tasarruflar gibi tek taraflı irade ile alakalılarının rızası olmaksızın değiştirilememeleridir... bu şart tasarrufun kaldırılması, geri alınması da hakikatte yokluk veya butlanın tesbiti demek olmayıp, bir şart - tasarruftan doğmuş ve mevcut bir hukuki durumu ortadan kaldıracak yeni bir şart tasarruftan ibarettir. Filhakika, bir hukuki tasarrufla doğmuş, hükmünü ifade etmiş, hukuk ve madde aleminde tesirlerini göstermiş bir hukuki durumu hiç vaki olmamış saymayı tazammun eden bir kaldırma, geri alma aklen ve maddeten mümkün değildir... İdare, bir şart - tasarrufu hiç vaki olmamış bir tarzda geri alıp eski hali aynen ve tamamen iade edemeyeceği gibi, böyle eski halin aynen ve tamamen iadesine hukuken ve maddeten imkan yoktur... (Ord. Prof. Dr. Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, İstanbul 1966, s.562-568)
- ... Fransız Devlet Şurası, 3 Kasım 1922 tarihli Dame Cachet kararından beri idarenin tasarruflarını geri alması muamelesinin dava müddeti içinde yapılıp yapılmadığına, esas kararların hukuka uygun olup olmadıklarına, müktesep hak bahşedip etmediklerine ve hadisede ilgilinin bir dahlü tesiri bulunup bulunmadığına göre, muhtelif ihtimalleri derpiş ederek, açık ve kesin içtihadi kaidelere bağlamış ve bunları müstemirren ve seviyen tatbik edegelmiştir. Yüksek Danıştayın bu misali ve tecrübeyi takiben, idarenin tasarruflarını geri alması halinde çıkacak ihtilaflara, Fransız Jurisprüdansında tebellür eden prensipleri ve hal suretlerini uygulaması mümkün ve hatta lazımdır. Yoksa, bu konudaki uyuşmazlıkların sonu gelmedikten başka; idarenin tasarruflarını yaparken daha dikkatli ve müteyakkız olması ve idare edilenlerin de müesses hakları ve hukuki güvenliği hiçbir zaman sağlanamaz... (Prof. Dr. Lütfi DURAN, Mahkeme Kararları Kroniği, İHF. Mecmuası, C.XXVIII, Sayı:2, İstanbul 1962, s.537.)
- ...idarenin... şart - tasarrufları da, ilgilileri lehine - müşahhas değilse ferdi hukuki durumlar ihdas eder ve idari tasarrufların geri alınması hakkındaki esaslara göre ancak hukuka aykırı olduğu takdirde, (90) günlük dava açma müddeti içinde, aynı şekil ve usul dairesinde yetkili makam tarafından hükümsüz telakki veya ıslah edilebilir. Şu halde idare, hukuka uygun olan ve müktesep hak teşkil eden tasarrufları ile hukuka mugayir de olsa müesses vaziyet doğuran ve dava müddeti geçmiş bulunan muamelelerini batıl sayamaz ve düzeltemez. Çünkü idare kaideten makable şamil karar alamaz ve hukukun genel olan istikrar prensibini bozamaz. İdarenin evvelce yaptığı sübjektif veya şart - tasarrufları istediği vakit ve herhangi bir sebep ve mülahaza ile iptal veya tadil etmeğe yetkili olduğunu kabul etmek, ferdi durumları ve hukuki muamelelerde istikrarı hiçe saymak demektir... (Prof.Dr. Lütfi DURAN, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul 1964, s.372.)
- ...İdari işlem ve kararların gerek geri alınması, gerek kaldırılması konusunda, en başta gözönünde tutulan esas bunların doğurduğu birel ve özgün sonuçların değişmezliğidir. Hukukun genel ilkelerinden olan tu kural, hukuki güven ve kararlılık gereğine dayanmakta, işlem ve kararların bireyler lehine meydana getirdiği durumlara riayeti zorunlu kılmaktadır... Hukuka uygun idari kararlar, hiçbir zaman ve suretle geri alınamaz... Hukuka uygun birel ve özgül idari kararlar (öznel ve koşul işlemler) ilgililer lehine hak doğurmuşsa, kaldırılamaz. İdari kararların birel ve özgül etki ve sonuçlarının değişmezliği ilkesi, gelecek için de kaldırılmasına engeldir. Danıştay'ın ve Yargıtay'ın müktesep (kazanılmış) hak veya müesses vaziyet (yerleşmiş durum) dediği şey, mutlaka bir sübjektif hak veya sübjektif hukuki durum olmak gerekmez. Çünkü, genel hukuki durumlar içinde sadece birel ve özgül nitelikte yerler veren koşul - işlemler de, örneğin sağlıklı bir atama kararı da kaldırılamaz. Ne var ki, bir idari kararın hak doğurmuş bulunup bulunmadığı, ancak her olayda yargı yerince ayrı ayrı takdir ve tespit edilebilir, nesnel ve kesin bir ölçüte göre değerlendirilemez...Bununla beraber, hukuka uygun bir idari kararın kaldırılamaması yürürlük ve uygulanabilirliğine hiçbir zaman ve suretle son verilemeyeceği anlamını taşımayıp, sadece onu alan makam tarafından yerinde görülmeyerek, sebepsiz şekilde hüküm ve tesirlerinden yoksun bırakılamayacağını tazammun eder. Böyle bir karar aksine işlem kuramı uyarınca, ancak kanunda öngörülen hallerde ve şekil - usuller izlenerek, yetkili makamca alınacak yeni ve başka bir kararla yürürlüğünü ve geçerliğini yitirir... Öznel işlem niteliğindeki idari kararların kaldırılması ya da değiştirilmesi ancak kanunda özel açık ve kesin bir hükümle öngörülmüş olması halinde mümkün ve caizdir... (Prof.Dr. Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notlan, İstanbul 1982, s.421-424.)
- ... Hak doğuran idari işlemlerin yargısal yoldan iptallerini gerektirecek bir sakatlık taşımamaları veya yalnızca ihtiyaca uygun olmamaları halinde geri alınamayacakları Fransız hukukun da genel kabul gören bir fikirdir...Ciddi incelemeler sonucu verilmiş ve kanuna aykırı olmadıkları idarenin uygulamaları ile kanıtlanmış olan işlemlerin hiçbir zaman geri alınamayacağı Danıştay'ca kabul edilmektedir... Hak doğuran hukuka uygun işlemlerin geri alınmaları, yani yapıldıkları tarihten itibaren ortadan kaldırılmaları imkansızdır. Hak doğuran düzgün işleme son veren ikinci işlem karşı işlemdir ve kanun veya idari metinler tarafından özel olarak düzenlenmiştir...Hukuka uygun yapılmış bir tayin işleminin geri alınması mümkün değildir...Tayin işlemi hukuka uygun olarak yapıldığına göre, ilgiliyi tayin edildiği statüye uygun olarak sokmuştur. Girdiği statünün haklarından yararlanmak ilgilinin hakkıdır. Tayin işlemi ile yaratılan hukuki durumlara ancak yeni işlemler yapılarak son verilebilir...Türk Hukukuna göre çıkarılma, şartlarda eksiklik bağdaşmazlık ve emeklilik işlemleri; yetki, şekil ve sebepleri bakımından kanun tarafından (657 sk.) özel olarak düzenlendikleri ve ilgili memuru memuriyetten çıkarma sonucu doğurduğundan, bunlar tayin işleminin karşı işlemi sayılabilirler. Ve yapıldıkları tarihten itibaren de memuriyet statüsünün verdiği haklara son verirler... (Turgut TAN, İdari İşlemin Geri Alınması, Ankara 1970, s.31-51)
- ...İtalyan idare hukukunda özellikle doktrin, geri alınamaz nitelikte gördüğü bazı işlemleri gruplandırmaya çalışmıştır. Buna göre, kişiler lehine belirli bir statü yaratan işlemlerin de geri alınamayacakları kabul edilmektedir... (Turgut TAN, İtalyan İdare Hukukunda İdari İşlemin Geri Alınması, Prof.Dr. Tahsin Bekir BALTA'nın Anısına Armağan, Ankara 1974,s.553)
- ...Nasıl özel hukukta hüsnüniyet himaye görüyorsa, idare hukukunda da idareye güven şeklinde tezahür eden hüsnüniyetin himaye görmesi zorunludur.
İdareye karşı güven olmadan bir toplumda yaşanmaz ve bu nedenle de idarenin, vatandaşların ona güvenlerini sarsıcı veya kaybettirici davranışları kadar vahim bir hal düşünülemez. Fert de, idarenin davranışlarından, kararlarından doğan durumlarda güven ve istikrara muhtaçtır. Danıştay içtihatlarına göre, sakat bir tasarrufun geri alınması halinde, müesses durumlara riayet gerekip gerekmeyeceği, ancak istikrarın da teessüs etmiş olup olmamasıyla anlaşılabilir. O halde, her hadisede ayrı ayrı bu istikrar şartı aranmalıdır, istikrar teessüs etmiş sayılabilirse sakat tasarruf geri alınırken, o tasarrufla veya ona müsteniden ortaya çıkmış hukuki durumlara riayet edilir, saygı gösterilir; aksi halde 'istikrar'ın teessüsünden bahsedilemezse, riayet edilmez. Şüphesiz bu, görüldüğü gibi, objektif bir ölçü değildir... (Doç.Dr.Mukbil ÖZYÖRÜK, İdare Hukuku - İdari Yargı - Ders Notları, Teksir, Ankara 1977,s.l 94)
- ... Fransız hukukunda idari işlemin geri alınması konusunda ana ilkeyi Fransız Devlet Şura'sının 3 Aralık 1922 tarihli 'Dame Cachet' kararında görmekteyiz. Bu konuda ana metni teşkil eden Dame Cachet kararı aşağıdaki şekilde sistematize edilebilir. 2.İdari işlemlerin geri çekilmesine yani mahalle şamil olarak ortadan kaldırılmasına gelince, burada mevzuata ve usulüne uygun olup olmadığına göre iki durum ortaya çıkar: a. Kanuna ve usulüne uygun olarak yapılmış olan bir idari işlem hak doğurdu ise sadece basit bir yerindelik düşüncesinden hareketle geri çekilmesi imkansızdır. Oysa bir hak doğurmamış ise her zaman mümkündür. Mesela bir yarışma sınavı açmak konusunda alınan bir idari işlem adaylar için bir hak yaratmamıştır; basit bir yerindelik sebebiyle geri alınabilir...Fransız Devlet Şura'sı son olarak, 1952 yılında, idari işlemin imza edilir edilmez hak doğuracağını tespit etmiştir. İmza tarihinden itibaren yayınlanmamış veya tebliğ edilmemiş olsa bile, artık idari işlemin geri alınması ancak onun kanunsuz bir idari işlem olması şartı ile mümkündür... (Muammer OYTAN, İdari İşlemlerin Geri Alınması-Fransız Danıştayının 3 Aralık 1922 Tarihli Dame Cachet Kararı-Danıştay Dergisi, Sayı:6-7, Ankara 1972, s.106-109)
- ...Bir işlemin geri alınmasının hukuken geçerli olup olmadığını anlamak için, geri alınmak istenen işlemin geçerliliğine bakmak gerekir. Geri alınmak istenen işlem hukuken geçerli ise, ilke olarak geri alınmasına olanak kalmamıştır. Zira, idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, hukuken geçerli olarak doğmuş işlemin yürürlüğe girdiği andan itibaren ortadan kaldırılmasını yasaklamaktadır. Fakat geçerli idari işlem bir hak doğurmamış bulunuyorsa, Şartlara uygunluk gerekçesi ile geri alınabilir...Bir idari işlemin hak doğurup doğurmadığı konusunda kesin ölçütler koymak zordur. Olumsuz idari işlemlerle, geçici idari işlemlerin ve bir durumu açıklamaktan öteye amaç taşımayan idari işlemlerden olduğu konusunda fikir birliği sağlandığı görülmektedir. Bunun yanında hukuki değerden yoksun işlemlerle (yok hükmünde işlem ve hile yoluyla elde edilmiş işlem) açık bir hataya dayanarak yapılmış işlemlerin de hak doğurmayacağı kabul edilmektedir... Şu halde, ancak geçersiz işlemlerle hak doğurmamış idari işlemler geri alınabilirler...
(Hasan İzzet BIYIKLI, Fransız Ve Türk Hukuk Sistemlerinde İdari İşlemlerin Geriye Yürümezliği İlkesi, Danıştay Dergisi, Sayı:11, Ankara 1973, s. 106-124).
- ...İşlemlerin geri alınması, yani yapıldıkları tarihten itibaren hukuki etkilerinin ortadan kaldırılmalarına gelince, bu konuda gerek Fransız içtihatları ve doktrini gerekse Türk içtihatları bilinmektedir. Her iki ülkede de, hak doğuran işlemleri idare hiçbir zaman geri alamaz. Buna mukabil sakat işlemler için belli süreler içinde geri alma imkanı tanınmıştır... (Prof.Dr. Turan GÜNEŞ, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara 1965, s. 171)
- ...Yönetsel işlem geçmişi etkilemez, zira kimseden gelecekte yürürlüğe girecek, bugünden bilinmeyen kurallara uygun davranış beklenemeyeceğine göre, olaylara, oldukları gündeki kurallar uygulanır. Bu bakış açısı, hukuka uygun olarak yapılmış yönetsel işlemin geri alınamayacağını ve işlemin yapıldığı tarihteki mevzuata göre değerlendirileceğini açıklamaktadır. Öyle ise, yapıldıkları tarihin mevzuatına aykırı olanlar geri alınabilirler ya da bu durumda sonradan yapılan işlem geriye yürür. Başka deyişle, bu görüş, geçmişe etkiyi hukuka uygun işlemler açısından mutlak saymaktadır... (Dr. Yıldırım ULER, İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Ankara 1970, s. 17)
- SUBAYLIĞA NASIP KARARNAMESİNİN İPTALİNE İLİŞKİN İDARİ İŞLEMİN HUKUKİ TAHLİLİ
Davacının subaylığa (teğmenliğe) nasbına ilişkin idari işlem (üçlü kararname), usul/yetkide paralellik kurallarına uyulmak suretiyle bir karşı işlemle (iptal kararnamesiyle) geri alınmıştır.
Savunmada, muvazzaf subay olabilmek için şu üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği ileri sürülmektedir: a) Üçlü kararnamenin (muvazzaf subaylığa nasıp) çıkması, b) İlgiliye bu konuda tebligatın (göreve başlama davet yazısının) yapılması ve c) İlgilinin fiilen göreve başlamış olması.
Bunlardan (a) fıkrası olarak belirtilen, ilgilinin (davacının) muvazzaf subaylığa nasıp işleminin (üçlü kararnamenin) tek başına hukuki kıymeti nedir? İdarenin öne sürdüğü gibi bu işlem hiçbir anlam ifade etmemekte midir? Öncelikle hemen işaret etmek gerekir ki anılan işlem yürütülmesi içinde saklı işlem kategorisine girmektedir. Bu tür işlemler, çeşitli yeni hak ve yükümlülükler getiren ve böylelikle de hukuk düzeninde değişiklikler yaratan işlemlerdir. Hukuksal durumlarda ve dolayısıyla hukuk düzeninde değişiklik yaratma özelliği, yürütülmesi içinde saklı işlemlerin idare tarafından her an re'sen icra edilebilmesi olasılığını da içermektedir. Yürütülmesi içinde saklı işlemlerin tamamı, idari-icrai işlemlerdir. Bir başka deyişle, hukuksal statülerde değişiklik yaratma özelliği, bir idari işlemin aynı zamanda yürütülmesi içinde saklı işlem de sayılacağı hukuksal sonucunu beraberinde getirmektedir. (Doç.Dr. Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, s.131) Öte yandan, dava konusunda olduğu gibi kesinleşmiş olduğu halde, henüz uygulanmamış işlemlerin varlığı gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla, bir işlemin icrailik özelliği tamamen işlemin idari kimliğinin bir unsuru iken; bunun yürürlüğe girmesi ve uygulanması ise işlemin iptal davasına konu oluşturabilmesi için zorunlu koşullardan biridir ve işlemin icrailik özelliği ile ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim bir idari işlemin yürürlüğe girmesi ve uygulanması bakımından gerekli bir koşulun yokluğu, işlemin icrai olma özelliğini ortadan kaldırmaz ama onun etkisizliğini yani üçüncü kişilere karşı ileri sürülememesi hukuki sonucunu doğurur. Bu etkisizlik, kesinleşmiş ve uygulanmaya hazır bir işlemin, yetkili makamlarca henüz uygulamaya sokulmaması ile de oluşabilir. (Erkut, age., s. 118)
Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki davacının subaylığa naspına ilişkin idari işlem, (üçlü kararname) yürütülmesi içinde saklı bir işlem mahiyetinde olup; icrailik ve kesinlik niteliklerini de tamamen haizdir. Ne var ki yetkili makamca (davalı idarece) davacıya bildirilip, bilahare davacı göreve başlatılmadığından, etkisizliği de yine davalı idarece uygulamaya sokulmamasından kaynaklanmıştır. Bunun doğal sonucu olarak da, muvazzaf subaylığa nasıp kararnamesinin tek başına hukuki değerden yoksun olduğu Şeklindeki değerlendirmenin hukuka aykırılığı çok açıktır.
(b) ve (c) fıkrası olarak ifade edilen aşamaların hukuki mahiyetine gelince: Burada hemen işaret etmek gerekir ki tebliğ ve fiilen göreve başlatılmama olguları; mecburi hizmet, istifa ve emeklilik sürelerinin başlangıcı, İç Hizmet ve Askeri Ceza Kanununun asker kişi statüsünden doğan hak ve yükümlülükleri gibi hal ve durumlar bakımından önem arz eden hususlar olmakla beraber, bu aşamaların üçlü kararnameyle tesis edilen ve hukuki mahiyeti yukarıda açıklanan subaylığa nasıp hukuki statüsünün sıhhati bakımından herhangi bir etkisi olduğu düşünülemez. Bir önceki başlık altında belirtildiği gibi, Türk idare hukukunun esin kaynağı olan Fransız Devlet Şura'sının 1952 tarihli kararı da bu konuda yeterli bir referans teşkil etmekte ve idari işlemin imza edilir edilmez hak doğuracağını belirtmektedir. Aynı kararda, imza tarihinden itibaren yayınlanmamış veya tebliğ edilmemiş olsa bile, artık idari işlemin geri alınmasının ancak kanunsuz bir idari işlemin sözkonusu olması halinde mümkün olduğuna işaret edilmektedir.
Davalı idarenin, mahkememizin bir kararına atıfta bulunarak bu konuya haklılık kazandırmak istemesine gelince: AYİM.2.Dairesinin 29.5.1985 tarih ve E.1985/59, K. 1985/106 sayılı kararına konu olay ile dava konusu arasında hiçbir benzerlik bulunmamaktadır. Anılan karara konu olayda, ilgili hakkındaki subaylığa nasıp kararnamesi de tekemmül etmiş; ardından davalı idarece göreve başlama konusunda yapılan davet ilgilisi tarafından kabul edilmemiş ve ilgilisi subaylık statüsüne girmekten vazgeçme iradesini açıkça ortaya koymuştur. Nitekim, bu konuda öğreti de aynı görüşte olup memuriyete tayin (statüye giriş) işleminin, bu konudaki Şart-tasarrufun (üçlü kararnamenin) tesisi ile kendiliğinden gerçekleşemeyeceği, ilgiliye yapılacak tebliğ (göreve davet yazısı) ve akabinde fiilen göreve başlama ile bu tasarrufun tamamlanmış sayılacağı, şart-tasarrufun tesisinden sonraki aşamalarda ilgilinin (memuriyete atananın) vazgeçmesi üzerine tayin tasarrufunun hüküm ifade etmeyeceği ifade edilmektedir. (Prof.Dr.Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.II, İstanbul 1966, s. 1162) Ne var ki, bu durum, ilgilinin vazgeçmesi üzerine hak doğuran hukuka uygun işlemin geri alınması (üçlü kararnamenin iptali) bakımından doğru bir tespit ve uygulama olup; dava konusunda olduğu gibi, ilgilinin (davacının) ortada herhangi bir vazgeçme iradesi (beyanı) olmadığı halde, hak doğuran bir Şart-tasarrufun geri alınmasında bu kuramın tatbiki ve dayanak alınması hukuken mümkün değildir. Bu, olsa olsa idarenin tek taraflı yaptırım gücüne dayalı yersiz bir tasarruf olur. Dolayısıyla da, bu hususa müstenit savunmaya hukukilik atfetmeye imkan yoktur.
Bu bağlamda ele alınması gereken son sorun, idarenin hizmet ihtiyacında meydana gelen değişiklik gerekçesi ile bir karşı işlemle davacının subaylığa nasıp kararnamesinin iptaline ilişkin işlemin idari yerindelik ve idare hukukunun genel ilkeleri yönünden irdelenmesidir.
Bilindiği üzere Harp Okulları dışındaki kaynaklardan subay temini, Kuvvet Komutanlıkları ve J.Gn.K.lığı Personel Temin Ve Yetiştirme Planlarında öngörülmektedir. 5'er yıllık periyotları ihtiva eden bu planlarda, ilgili kuvvetin personel politikası, insan gücü temin ve yetiştirme usul ve esasları, subay sınıflarına tahsis edilen kontenjan ve bunların yıllara göre dağılımı vb. gibi hususlar en ince ayrıntısına kadar yer alır. Gnkur. Bşk.lığınca onaylanan, ilgili kuvvet açısından bağlayıcı mahiyette bulunan ve idari hizmette süreklilik/idarede istikrar prensibi gereği komuta ya da personel değişikliklerinde hukuki etkisini aynı şekilde sürdürmesi gereken bu planlarda usulüne uygun şekilde yetkili makamca bir değişiklik yapılmadığı sürece, bu plana dayalı şekilde yapılan dış kaynaktan subay alımlarının hukuka uygun birer işlem teşkil edecekleri izahtan varestedir. Elbette ki yaşayan bir organizma benzeri olan idarenin günün koşullarına göre ihtiyaçları değişebilecek ve bunlara uygun şekilde idari tedbirler alınacak, işlemler tesis edilecektir. Örneğin, Hv.K.K.lığının hizmet ihtiyaçlarında bir değişiklik olması halinde dış kaynaktan subay alımına belli bir süre son verilmesi, belli kısıtlama getirilmesi, bazı sınıflar yönünden kontenjan azaltılması ya da çoğaltılması yoluna gidilebilmesi imkan dahilindedir. Yeter ki, anılan planda Gnkur. Bşk.lığının onayını almak suretiyle gerekli değişiklikler yapılabilsin. Ne var ki, planda bu yönde bir değişiklik yapılması halinde dahi, idari işlemin geriye yürümezliği kuralı gereğince, ancak değişiklik tarihinden sonraki durum ve kişilere yeni plan hükümleri uygulanabilecektir. Bunun doğal sonucu olarak da, eski plana göre dış kaynaktan yapılan ve tekemmül eden/tekemmül aşamasında olan subay alımlarının hukuki niteliğinde hiçbir değişiklik söz konusu olmayacaktır. Basiretli ve teminatlı idare, idarede istikrar ve idareye güven ilkelerinin tabii sonucu budur ve hukuken aksi düşünülemez. Davacı gibi bir kısım subayın (toplam 130 teğmenin) subaylığa nasıp işlemi tekemmül ettikten sonra, tebligat aşamasında birdenbire zuhur eden hizmet ihtiyacında değişiklik gerekçesine sığınılarak, hak doğuran bir işlemin geriye alınması yukarıda temas edilen idare hukukunun genel ilkelerine kesinlikle aykırı düştüğü gibi; dış kaynaktan aynı kararnamelerle alınan bir kısım subayın göreve başlatılıp, bir kısmının kararnamesinin iptalinde, davalı idarenin eşitlik ilkesine uygun davranmamak suretiyle takdir hakkını da objektif bir şekilde kullanmadığı açıktır.
Dava konusunda, davalı idarenin birimlerinden Hv.K.K.lığı Personel Temin ve Yetiştirme Planında dış kaynaktan subay alımlarına ilişkin herhangi bir değişiklik yapıldığı idarece ileri sürülmediği gibi; böyle bir husus varit dahi olsa, yukarıda açıklandığı üzere, davacının subaylığa nasbi işlemine başlanıp sonuçlandırıldıktan sonra meydana gelecek böylesine bir değişikliğin davacı yönünden hüküm ifade etmesi hukuken mümkün olmayacaktır.
Şu halde, yukarıdan beri yapılan izahat çerçevesinde, tamamen mevzuatın öngördüğü sebep, usul ve esaslara dayalı olarak, hukuka uygun şekilde tekemmül eden bir idari işlemle (üçlü kararnameyle) muvazzaf subaylığa (teğmenliğe) naspedilen davacı hakkındaki bu işlemin imzalanması ile birlikte davacı yönünden hak doğurması nedeniyle, yayınlanmaması veya tebliğ edilmemiş olsa bile geri alınmasının, ancak ortada kanunsuz bir işlemin sözkonusu olması halinde mümkün bulunması, maddi olayda ise böyle bir durumun mevcut olmaması karşısında, hukuka uygun hak doğuran işlemlerin hiçbir Şekilde geri alınamayacağına ilişkin kökleşmiş idari yargı içtihadı ve öğretisine tamamen aykırı bir geri almanın (karşı işlemin) sözkonusu olduğu, hizmet ihtiyaçlarında meydana gelen değişiklik şeklinde davalı idarece formüle edilen bir yerindelik düşüncesinden hareketle sözkonusu batıl işleme hukukilik vasfı kazandırılmayacağı, bu nedenle dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının muvazzaf subaylığa naspına ilişkin kararnamenin geri alınmasına (iptaline) ilişkin idari işlemin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı düştüğü anlaşılmakla İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının usulüne uygun şekilde dış kaynaktan muvazzaf subaylığa naspedildiği maddi bir gerçek olmakla beraber; Hv.K.K.lığının yürüttüğü kamu hizmetinin gerektirdiği zorunlu idari nedenlerle ve usulde paralellik kurallarına uyulmak suretiyle, dış kaynaktan muvazzaf subay alımına ilişkin hizmet ihtiyacında meydana gelen değişikliğin doğurduğu hukuki sebebe dayalı olarak subaylığa nasıp kararnamesinin iptalinde kamu yararına aykırı bir idari davranış biçimi sözkonusu olamayacağından; davanın reddi gerekirken, işlemin iptaline dair sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy