(1602 S. K. m. 20)
Davacı 03.11.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; J.Gn.K.lığının 1998 yılı genel atamalarında Çukurca 3J.Snr.Tb.K.lığı Kh. ve Ds.Bl.K.lığına atandığını ve 04.08.1998 tarihinde görevine başladığını, kendi Bölüğü TMK.'sın da yer almamasına rağmen 30 Yataklı iaşeli revir, (B) tipi Lv.11. Kademesi ve Mu.Mrk. Amirliği teşkillerinin mensupları personel, erbaş ve erlerinin özlük işlemlerinin kendi Bölüğünce ifa edildiğini, bu konuda Tb.K.lığına yaptığı müracaatın kabul edilmeyerek, fiili uygulamanın devamı yönünde emir verildiğini, oysa Slh.Kuv.de görevli tüm personelin ancak mevcut kadrolarda istihdam edilebileceğini, kadrosuz görev olamayacağı gibi kadrosu bulunmayan bir yerde istihdamın da söz konusu olamayacağını, Lv.11. kademe Komutanının astsubay, Muhabere Merkez Amirinin astsubay, 30 Yataklı İaşeli revirin Komutanının asteğmen olduğunu, astsubay ve asteğmen olan kendi amirlerinin yapacağı işlerin, bu teşkillerin Kh.Bl'ne bağlanması suretiyle bir yüzbaşıya yaptırılmasının hukuk kurallarına aykırı düştüğünü, bu konudaki Tb.K.lığı emrinin disiplini esastan sarstığını belirterek; söz konusu emrin (işlemin) yürütülmesinin durdurulmasını ve iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemleri Dairemizin 16.02.1999 ve 18.05.1999 tarihli kararları ile reddedilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; halen Çukurca 3.J.Snr.Tb.Kh. ve Dst.Bl.Komutanı olarak görev yapan davacının 11 Eylül 1999 günlü dilekçesi ile; 3.J.Snr.Tb.K.lığı kadro ve kuruluşunda bulunan müstakil ve bağımsız nitelikteki 30 Yataklı İaşeli Revir Tabipliği, (D) tipi Muhabere Merkez Amirliği ve (B) tipi Lv.2.Kademe Komutanlığının erbaş ve erlerinin özlük işlemlerinin, uygulamada Kh. ve Dst.Bl.K.lığınca yürütüldüğünü, durumun askeri hiyerarşiye uygun bulunmayıp, bu birimlerin her birinin başında rütbeli personel bulunduğunu, hizmetlerin daha etkin yürütülmesi ve kargaşanın önlenmesi açısından bu işlemlerin bu birimlerce yürütülmesinin gerekeceğini belirterek başvuruda bulunduğu, bu başvuruya 3J.Snr.Tb.K.lığının 24 Ekim 1998 günlü yazısı ile; kadro uygulamasında ortaya çıkan tereddütlerin incelendiği, bu konuda değişiklik teklifinin yapıldığı, ancak bu sonuçlanıncaya kadar bahsedilen birimlerde görevli er ve erbaşların branşları ile ilgili görevlerden dolayı kendi kısım amirlerine, eğitim, atış iaşe disiplin ve özlük hakları gibi temel askeri hususlarda ise Kh.Dst.Bl.K.lığına bağlı olacakları şeklinde cevap verildiği, bu cevap üzerine davacı tarafından emrin iptali istemiyle 26.10.1998 tarihinde ve süresinde dava açıldığı görülmektedir.
İdari yargı yerinde hukuka uygunluk denetimi yapılarak iptali söz konusu olabilecek işlemler, idari makamlarca kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü kullanılarak idare hukuku alanında sonuç doğuracak olan irade açıklamaları niteliğinde olmalıdır. Bu açıdan idare hukuku esas ve ölçülerine göre idari işlemin yapıcı öğesi organik orijininden ibaret değildir.
Daha açık bir deyişle temel işlevi ve devlet yapısı içindeki yeri itibariyle idari makam konumunda bulunan kamu birimlerinin her türlü irade beyanı, yetki kullanımı idari işleme vücut vermez. Kullanılan yetki ile serdedilen kamusal irade, etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında göstermelidir ve işlem bu amaçla tesis edilmelidir. Bu durum 1602 Sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin İdari İşlem Ve Eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. şeklindeki ifadesi ile kanuni tesbite bağlanmıştır.
Davaya konu uyuşmazlık, davacının atanması ya da bir başka birimde görevlendirilmesi olmayıp; davacının komutanı olduğu Bölüğe, bir kısım teşkillerin bazı görevler yönünden bağlanmasına ilişkin Tabur Komutanlığının tasarrufunun (emrinin) bir idari işlem mahiyetinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında düğümlenmektedir. OHAL bölgesinde konuşlandırılmış Çukurca J.Sınır Taburunun ifa ettiği görevlerin idare hukuku sahasına yabancı olduğu izahtan vareste olduğu gibi; asayiş ve özellikle iç güvenliğe ilişkin söz konusu görevlerin ifasında alınacak tedbirler, askeri hizmet gerekleri yönünden verilecek emirler, bu meyanda eğitim, tatbikat, atış, günlük mesai cetvelinin uygulanması, birliğin muharebe gücünün en üst seviyeye yükseltilmesine dair alınacak önlemlerin klasik anlamda birer idari işlem sayılamayacağı açıktır. Dava konusunda da, ifa edilen söz konusu askeri görevin tabii bir gereği olarak ve bu hususta görülen lüzum üzerine Tabur Kuruluş ve kadrosunda bulunan bir kısım teşkillerin, bazı görevler yönünden Tabur Karargah ve Destek Bölüğüne bağlanması yönündeki Tb.K.lığı tasarrufunun (emrinin), davacının kişisel menfaatini ihlal eden, yürütülebilir ve kesin bir idari işlem sayılabilmesine hukuken olanak yoktur. Bu tasarruf, idare hukuku sahasına yabancı, salt askeri nitelikli bir hizmet emrinden başka bir anlam taşımamaktadır ve bunun doğal sonucu olarak da bir iptal davasına konu teşkil edemeyecek mahiyet arz etmektedir. Tabur Komutanınca kullanılan yetki sonucu serdedilen kamusal iradenin (hizmet emrinin) etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında değil, İç hizmet alanında (salt askeri sahada) göstermesi karşısında, iş bu davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının iptale konu yaptığı Tabur Komutanlığı tasarrufunun davacının menfaatini ihlal eder mahiyette bir idari işlem teşkil ettiği açık olmakla beraber; OHAL bölgesinde iç güvenlik harekatı ile görevlendirilen bir birlikte hizmetin zorlayıcı koşulları nedeniyle tesis edildiği anlaşılan bir kısım tesislerin davacının Komutanlığını yaptığı Kh.Ds.Bölüğüne bazı görevler yönünden bağlanması işleminde, sebep ve maksat yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla davanın esastan reddi gerektiği kanısında olduğumuzdan; inceleme kabiliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi şeklinde oluşan sayın çoğunluğun kararına katılamıyoruz.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy