(5434 S. K. m. 48)
Davacı vekilleri, 9.3.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 25.9.1998 tarihli cevaba cevap layihasında özetle; müvekkillerinin askerlik görevini Van-Başkale 3.J.Snr.Tb.l 1.Bl.K.lığı emrinde ifa etmekteyken, 3.6.1995 günü sorumluluk bölgesindeki 2647 rakımlı tepede pusu görevini icra ederken, kendisine verilen savunma el bombasının fünyesini çıkarıp kontrol ederken, bombanın elinde patladığını ve davacının sağ el parmaklarından dördünü kaybettiğini, ortada kasdi bir durumun bulunmayıp salt merak saikıyla böyle bir olayın cereyan ettiğini, bu fiilin 5434 Sayılı Kanunun 48/b maddesi kapsamında değerlendirilmesine de imkan olmadığını, burada olsa olsa davacının idarece yeterli derecede eğitilmemiş olmasından söz edilebileceğini, ayrıca müvekkilin 5434 Sayılı Kanunun 48/2.maddesi gereğince adi malûl sayılması gerektiğini belirterek; davacıya vazife malûllüğü aylığı bağlanmamasına ilişkin idari işlemin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 26.5.1998 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Van-Başkale 3.J.Snr.Tb.l 1.Bl.K.lığı emrinde jandarma eri olarak vatani görevini ifa ettiğini sırada, 3.6.1995 tarihinde birliğinin sorumluluk alanında bulunan 2647 rakımlı tepede saat 20.05 sıralarında pusu görevini icra ederken, kendisine ait savunma el bombasının fünyesini çıkarıp oynamaya başladığı, bu kurcalama sırasında fünyenin pimini çıkarması sonucu fünyenin patladığı ve sağ el dört parmağında kopma meydana geldiği, GATA Sağlık Kurulunun 13.9.1995 tarih ve 14830 sayılı raporuyla Ateşli silah yaralanmasına bağlı sağ el kısmi amputasyonu teşhisiyle "D/65 F.3 Askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, davacının yaralanarak sakatlanmasına ve sonuçta askerliğe elverişsiz hale gelmesine yol açan olayla ilgili olarak yapılan hazırlık soruşturması sonunda, 2 U.Sınır Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 31.10.1995 tarih ve E. 1995/985, K.1995/332 sayılı kararıyla ...sanığın merak saiki ile hareket ederek kazaen ve taksirle kendini yaraladığı, böylece kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı... gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davacının vekili marifetiyle 28.11.1997 tarihinde davalı kuruma başvurarak kendisine vazife maluliyeti aylığı bağlanması isteminde bulunduğu, bu istemin davalı kurumca reddi üzerine de 9.3.1998 tarihinde AYİM'de bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 56 ve 45 nci maddeleri uyarınca, eratın silah altında iken vazife malûlü kabul edilerek, kendisine vazife malûllüğü aylığı bağlanabilmesi için, bu maluliyetin vazifenin ifası sırasında ve vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bu genel koşulun yanısıra, aynı kanunun 48 nci maddesinde sayılan yasaklayıcı davranışların da maluliyetin doğumunda etken olmaması aranmaktadır.
Davacının maluliyetinin (sakatlığının) askerlik görevinin ifası sırasında ve vazifesinin sebep ve tesiri ile meydana geldiğinde kuşku bulunmamaktadır. Ne var ki mevzi görevinin ifası sırasında davacının el bombasının fünyesini çıkartıp merak saiki ile kurcalaması ve fünyenin piminin yerinden çıkması sonucu bombanın patlamasına bağlı olarak sağ elinden sakatlanması olayında, el bombası ile oynama fiili, davalı kurum tarafından 5434 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (b) bendindeki Kanun, tüzük ve emir dışında hareket olarak kabul edilerek, davacının aylık talebi reddedilmiştir.
21. J.Sınır Tug.K.lığı As.Savcılığının 31.10.1995 tarihli KYOK Kararında, davacının olay günü pusu görevini icra ederken kendisine ait savunma el bombasının fünyesini merak saiki ile yerinden çıkardığı ve kurcaladığı, patlamanın da bu eylem sonucu gerçekleştiği ifade edildiğinden; olayın cereyan şeklinin bu yönde olduğu kabul edilmelidir. Davacının OHAL bölgesinde geceleyin pusu görevi sırasında bir tehlikeye maruz kalması, insiyatif kullanarak bu tehlikeyi bertaraf zorunluluğunun doğması vb. hallerde, üzerindeki el bombasını kullanması doğal ve hatta gereklidir. Ne var ki dava konusunda olduğu gibi ortada bu şekilde potansiyel veya muhtemel bir tehlike sözkonusu olmadan, salt merak saiki ile el bombası gibi bünyesinde tehlikelilik unsuru taşıyan bir harp mühimmatının kurcalanması şeklinde tecelli eden davranış biçiminin, açıkça emir dışı hareket teşkil ettiği kuşkusuzdur. Aynı KYOK kararında davacıya emniyet ve kazaların önlenmesine ilişkin emirlerin tebliğ edildiği de belirtildiğinden, bu husus da sözkonusu yargıyı pekiştirmektedir. Kaldı ki bu şekilde bir tebliğ olmasa dahi sonuç değişmeyecek, üniforma altında olup temel eğitimini tamamlamış her askerin bunu kesin olarak bildiği varsayılmak durumunda olunacaktır. Bunun doğal sonucu olarak da davacının vazife malûlü sayılabilmesi imkanı yoktur.
Davacı vekilleri, davacının hiç olmazsa adi malûl sayılması gerektiğini öne sürmekteyseler de; 5434 Sayılı Kanunun 12/k maddesinde erlerin ancak vazife malûllükleri ile vazifeden doğma ölümleri halinde Sandıktan yararlanabilecekleri hüküm altına alındığından; davacının Sandık iştirakçiliği de sözkonusu olmamakla, esasen hiçbir halükarda adi malûl sayılabilmesi imkanı bulunmadığından, sözkonusu iddiaya da itibar edilememiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı hakkında tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy