(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 21) (926 S. K. m. 50) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 99, 100)
Davacı vekili 20.3.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 10.7.1998 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 10.12.1996 tarihli Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararı ile ayırma işlemine tabi tutulduğunu, evvelce doçentlik sınavına alınmama işleminin iptaline ilişkin AYİMe açılan davanın kabulle sonuçlanmasına ve kararda davacıya isnat edilen iddiaların hukuksal değer taşımayan, tamamen istihbari nitelikte olgular olduğunun belirtilmesine karşın, hakkında herhangi bir hukuki neden olmadan, kin ve garezle (salt kişisel kusurla) ayırma sicili düzenleyen üç subay hakkında Kadıköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıkları tazminat davasının 18.2.1998 tarihinde görev yönünden reddedildiğini, bunun üzerine AYİMde bu davanın açılmak durumunda kalındığını, Anayasanın 125/2 nci maddesi gereğince YAŞ kararlarının yargı denetimi dışında bırakılmış olması karşısında, idarenin bu kararının hukuka aykırılığının saptanarak düzeltilmesi olanağının bulunmadığını, ancak idarenin bu tür işlemlerine karşı tazminat davasının açılabilmesinin hukuken mümkün bulunduğunu, esasen AYİM Drl.Krl.nun iki kararında da bu hususa işaret edilerek tazminata hükmedildiğini, idarenin anılan kararının hukuka uygun olduğu kabul edilse dahi, davacının uğradığı ağır ve olağan dışı zararın kusursuz sorumluluk kuramı kıstası ile idarenin sorumluluğu cihetine gidilmesi gerektiğini, hukuka uygun bu idari işlemin kusursuz sorumluluk ilkesine göre idare açısından sorumluluk doğurmasının ve yargı organınca zarar olarak nitelendirilerek bu zararın hüküm altına alınabilmesinin olanaklı olduğunu, dolayısıyla davalı idarenin kusursuz sorumluluk kuramına göre davacının uğradığı maddi ve manevi zararı tazmin etmesi gerektiğini belirterek; 100.000.000.-TL. maddi ve 100.000.000.-TL. manevi tazminatın hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacı subayın GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.de Doç.Öğretim üyesi olarak görev yapmaktayken, YAŞ.nın 10.12.1996 tarihli kararı ile disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu, bu karar uyarınca 26.12.1996 tarihinde TSK.ile ilişiğinin kesildiği, davacının kendisi hakkındaki bu işlemin müsebbibi olarak gördüğü üç subay hakkında 12.12.1997 tarihinde Kadıköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde 100.000.000.-TL. maddi, 100.000.000.-TL. manevi tazminat istemli dava açtığı, anılan mahkemenin 18.2.1998 tarih ve E.1997/1037, K.1998/91 sayılı Kararı ile dava konusunun AYİMnin görevine girdiği belirtilerek, davanın görev yönünden reddine karar verildiği, bu kararın 13.3.1998 tarihinde davacı vekiline tebliğini müteakip aynı maddi ve manevi tazminat istemli bu tam yargı davasının bu kez davalı Milli Savunma Bakanlığı aleyhine 20.3.1998 tarihinde AYİMde açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 125/2 ve 1602 Sayılı Kanunun 21/3 ncü maddelerinde Yüksek Askeri Şura Kararlarının yargı denetimi dışında olduğu hüküm altına alınmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 99 ve 100 ncü maddeleri uyarınca, sıralı sicil üstlerince ya da Kuvvet Personel Başkanlıklarınca doğrudan yapılacak değerlendirme sonucu düzenlenecek ayırma sicilleri üzerine Yüksek Askeri Şuraca alınan kararla disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin tesisinde; Yüksek Askeri Şura kararı, işlemin sebep unsurunu oluşturmaktadır. Şuraca alınan karar sonrasında, üçlü kararname ile statüden çıkarılma işleminde idarenin yetkisi, bağlı yetkidir. İdare, Yüksek Askeri Şura kararı üzerine sicilen emeklilik işlemi tesis etmek zorundadır.
Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı bağışıklığı, hem iptal davaları, hem de tam yargı davaları için geçerlidir.
Nitekim bu husus AYİM. Drl. Krl. nun bir kararında da ...Kanun koyucu tam yargı davasının da açılmamasını istemiş olsa idi 2324 sayılı Kanunda iptal istemi ileri sürülemez ibaresini değil, 1982 Anayasasının 125 nci maddesi ikinci fıkrasında olduğu gibi ve iptal davası ile tam yargı davasını kapsayan bir ifade olan yargı denetimi dışında kaldığı ibaresini kullanırdı... (AYİM. Drl. Krl. nun 24.5.1985 tarih ve E.1985/11, K.1985/20 sayılı kararı) denilmek suretiyle açıkça ifade edilmektedir. İncelenmekte olan bu davanın da doğrudan doğruya açılan bir tam yargı davası olması ve disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararına dayanması karşısında, hukuka uygunluk karinesi devam ettiğinden, bu işlem nedeniyle idarenin bir hizmet kusuruna ya da kusursuz sorumluluğa dayalı tazmin nedenlerinin varlığından söz edilebilmesine olanak bulunmamaktadır.
Davacı vekili, idarenin sorumluluğu için kusursuz sorumluluk kuramının tatbiki gerektiğini, AYİM. Drl. Krl. nun da bu yönde kararları bulunduğunu öne sürmekteyse de; örnek gösterilen kararların, doğrudan Şura kararı üzerine tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemlerine ilişkin olmayıp, kadrosuzluk nedeniyle emeklilik işlemleri dolayısıyla, Şura kararı üzerine yaş haddinden önce emekli edilmeleri nedeniyle subayların özel ve olağandışı bir zarara uğrayıp uğramadıklarının saptanabilmesi yönünden kusursuz sorumluluk kuramının tatbikine dair kararlar mesabesinde olmaları ve dava konusuna emsal teşkil etmemeleri nedeniyle, bu yöndeki beyanlara itibar edilememiştir.
Açıklanan nedenlerle; İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasanın 125/2 ve 1602 sayılı Kanunun 21/3 ncü maddelerinde Yüksek Askeri Şura Kararlarının yargı denetimi dışında olduğu hüküm altına alınmıştır. Mahkememizin muhtelif kararlarında da işaret edildiği üzere, söz konusu yargı bağışıklığının Şura Kararlarına karşı açılacak iptal davaları ile Şuranın işlemlerinden doğan ve hizmet kusuruna dayalı bir tazmin sorumluluğuna dayalı tam yargı davaları bakımından geçerli olduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, özellikle AYİM Daireler Kurulunca bakılan, YAŞ kararlarının yol açtığı iddia edilen zararların tazmini istemli bir dizi tam yargı davalarında; yukarıda belirtilen saptamaya rağmen, Kusursuz sorumluluk kuramı yönünden irdeleme yapılmış, ancak kusursuz sorumluluğun koşulları bulunmadığı belirtilerek, davalar esastan sonuçlandırılmış ve inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine değil; davanın reddine karar verilmiştir.
AYİM. Drl. Krl. nun davalı idareyi tazminle yükümlü kılan iki kararının gerekçesinde ...Anayasanın 125 inci maddesinde belirtilen Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında bulunduğuna dair hukuk normu, Şura kararlarına karşı iptal davası açılmasını engellemekle beraber, tam yargı davalarında idarenin kusursuz sorumluluğu da söz konusu olabileceğinden, bu ihtimal dolayısıyla Şuraca tesis edilen işlemlerden doğan tam yargı davası açılması mümkün olduğundan... davalı idarenin usule ilişkin bu itirazlarına katılmak mümkün olmamış, davanın esas yönünden incelenmesine geçilmiştir... denilmektedir. (AYİM.Drl.Krl.nun 28.12.1995 tarih ve E.1994/9, K.1995/30; AYİM.Drl.Krl.nun 28.12.1995 tarih ve E.1994/18,K.1995/31 sayılı kararları)
Yukarıda temas edilen ve davaların esastan reddine dair olan bir dizi kararın gerekçesindeki, konuya ilişkin çarpıcı bölümler şu şekildedir:
...İncelenmekte olan bu davanın, doğrudan doğruya tam yargı davası olması ve kadrosuzluktan emeklilik işleminin Yüksek Askeri Şura Kararına dayanması karşısında, hukuka uygunluk karinesi devam ettiğinden, idarenin hizmet kusuruna dayalı bir tazmin sorumluluğundan söz edilmesine olanak bulunmamaktadır... İdare hukukunda, idarenin kusursuz sorumluluğu da söz konusu olabilmektedir. Hukuka uygun bir idari işlemin, fedakarlığın denkleştirilmesi kuramı çerçevesinde, kusursuz sorumluluk ilkesine göre idare açısından sorumluluk doğurması, yargı organınca zarar olarak nitelendirilip, bu zararın hüküm altına alınabilmesi olanaklıdır. İncelenen bu davada, kurulumuz, davacının albaylığın yaş sınırı olan 60 yaşından önce idarece emekliye ayrılması nedeniyle, bu yaşa ulaşıncaya kadar geçecek süre içinde muvazzaf subay aylığı ile emekli aylığı arasındaki farkların tutarı ile emekli ikramiyeleri arasındaki farklar olarak belirecek meblağın zarar olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği ve dolayısiyla kusursuz sorumluluk ilkelerine göre hüküm altına alınıp alınamayacağını tartışmıştır... Bu nedenle yaş sınırına ulaşmadan önce kadrosuzluk nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin, subaylar açısından özel ve olağandışı bir zarar olarak kabulüne olanak görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, hukuki dayanağı bulunmayan davanın reddine... (AYİM.Drl.Krl.nun 26.5.1994 tarih ve E.1994/13, K.1994/12 sayılı Kararı- aynı mahiyette verilmiş pek çok karar mevcut olduğundan, örnek olarak yalnız birinin tarih ve sayısına işaret edilmiştir-)
Yukarıda temas edilen içtihatlardan yola çıkılarak, dava konusunda da kusursuz sorumluluk kuramına göre hukuki bir değerlendirme yapılması gerekli bulunmaktadır. Bu yönde yapılacak bir değerlendirme de ise şu tespitin vurgulanması gerekecektir: Subay ve astsubayların Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmaları, onlar için özel ve olağan dışı bir zarar niteliğinde görülebilirse, bu ilke ve kurama göre söz konusu uğranıldığı öne sürülen zararın hüküm altına alınmasına karar verilmesi icabedecektir. Subay ve astsubayların statülerini belirleyen 926 sayılı TSK. Personel Kanununda disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma bir kurum olarak yer almış (Md.50/c, Md.94/b), ayrıntılı hükümlerle düzenlenmiştir. Disiplin gerekleri ile askeri hizmetin özelliklerinden kaynaklanan, yasalarda ve buna dayalı olarak çıkartılan yönetmeliklerde (Subay ve Astsubay Sicil Yönetmelikleri) hükme bağlandığı için statü mensuplarınca önceden bilinen, beklenen, tahmin edilebilen bir ayırma işlemidir. Mevzuatın söz konusu açık hükümlerine göre her subay ya da astsubay, başta 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile 926 sayılı TSK. Personel Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin ve hiyerarşi esaslarına ters düşen fiil ve davranışlarının varlığı halinde bünyeden uzaklaştırılabileceğini ve disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulabileceğini tahmin edebilme, yasanın idareye bu yönde yetki tanıdığını bilme durumundadır. Bu nedenle, mevzuat hükümleriyle sayılmış ve menedilmiş fiil, tutum ve davranışların varlığı halinde disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin, subay ve astsubaylar yönünden özel ve olağandışı bir zarar olarak kabulüne olanak yoktur ve açılan davada kusursuz sorumluluk kuramına göre de davalı idarenin tazmin sorumluluğu mevcut değildir. Şu halde, süresi içinde açılmak kaydıyla, kusursuz sorumluluk ilkesine dayalı böyle bir tam yargı davasının bu yönü itibariyle esastan reddi, öğretiye ve AYİMnin yerleşik uygulamasına daha doğru düşecektir. Bu nedenle, inceleme kabiliyeti bulunmadığı için davanın reddine dair çoğunluk görüşüne iştirak edilememiştir.
Bu davanın somutunda ise davacının YAŞ kararı ile TSK.den ilişiğinin kesilme tarihi 26.12.1996 olduğundan; 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesi uyarınca, Şuranın ayırma işleminden doğan bu tam yargı davasının da anılan tarihten itibaren 60 gün içinde açılması gerekli iken, davacının olmadığı halde ortada bir idari eylemin- haksız fiilin- varlığından bahisle 12.12.1997 tarihinde görevsiz Kadıköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davanın süre dışında ikame edildiği açık bulunmakla, davanın süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; davanın süre yönünden reddi gerekirken, inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi yolunda tecelli eden sayın çoğunluk kararına katılamadığımızdan karşı oy kullandık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy