(1602 S. K. m. 42) (AYİM 1. D. 13.01.1998 T. 1997/461 E. 1998/25 K.)
Davacı vekili 20.03.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 12.06.1998 tarihinde kayda geçen cevaba cevap layihasında özetle; müvekkili olan davacı subayın 6 yıl görev yapma süresi olan Polatlı garnizonunda iki yıl görev yaptıktan sonra Malatya garnizonuna atandığını, bu işlemin AYİM 1.Dairesince iptal edildiğini, bu atamanın davacıyı büyük üzüntü içinde bıraktığını, bu atamayla başka şehirlerde okuyan iki çocuğundan iyice uzaklaştığını, ayrıca bu atama dolayısıyla davacı hakkında mesai arkadaşları ve tanıdık çevresinde hoş olmayan dedikoduların türediğini, bu atama nedeniyle eşinin Polatlıdaki işyerini de kapatmak durumunda kaldığını, iptal kararı sonrasında davacının Malatya garnizonundan Polatlı garnizonuna dönmek istememesinin, bulunduğu durumdan memnun olmasından değil, yeni bir atamanın kendisi ile aile efradını bir takım külfetlere maruz bırakacağı düşüncesinden kaynaklandığını, dolayısıyla davalı idarece öne sürülen, davacının bu atamadan memnun olduğu ve bir manevi zarara uğramadığı iddiasının hukukilikten uzak bulunduğunu, davacının emekliliğine iki yıl kalmışken ve yeni bir düzen kurmuşken göreve devam etmek istemesinin bir çelişki değil, aksine en küçük çocuğunun okulda okuması nedeniyle yapması gereken en doğru davranış olduğunu, bu atama nedeniyle hizmet kusuru içinde bulunan davalı idarenin müvekkilinin uğradığı manevi zararı tazmin etmesi gerektiğini belirterek; davacıya 250.000.000.TL. manevi tazminat verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacı subayın KKK. lığının 1995 yılı genel atamaları ile (B) garnizonu mesabesindeki Polatlı garnizonuna Top. ve Füze Ok. İKK.Ş.Md.lüğüne atandığı, 6 yıl kalış süreli bu garnizonda iki yılını tamamladıktan sonra yine KKK.lığının 07.05.1997 tarihli genel atamaları ile yine (B) garnizonu mesabesindeki Malatyaya 2.Or.Dnt. ve Değ.Bşk.Dnt.Hyt.Hrk. ve İsth. üyeliğine atandığı, bu işlemin iptali için davacının açtığı davanın kabul edilerek, AYİM. 1.D.nin 13.01.1998 tarih ve E.1997/461, K.1998/25 sayılı kararı ile atama işleminin iptaline karar verildiği, iptal kararının 12.02.1998 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 02.03.1998 tarihli dilekçesiyle Komutanlık önüne başvurarak söz konusu iptal kararının gereğinin yerine getirilmemesini ve Malatya garnizonundaki görevine devam etmek istediğini belirttiği ve buna gerekçe olarak da kadrosuzluktan emekliliğine iki yıl kalması, yeni bir nakilin yol açacağı maddi ve manevi külfetleri gösterdiği, akabinde de söz konusu atama işlemi nedeniyle uğradığını belirttiği manevi zararın giderilmesi için 250.000.000. TL. manevi tazminat istemli bu tam yargı davasını 20.03.1998 tarihinde ve süresinde AYİM.de açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı, 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde idari işlemlerden doğan tam yargı davaları için öngörülen dört yöntemden, iptal davası sonunda verilen kararı takiben tam yargı davası açma yolunu tercih etmiştir.
İdari işlemden doğan sorumlulukta, sorumluluğu doğuran nedenler yönünden idari eylemlere nazaran bir farklılık yoktur. Hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkeleri, genel çizgileriyle bu alanda da yürürlüktedir. Dava konusunda kusursuz sorumluluk kuramının tatbikini gerektirir hukuki nedenler gerçekleşmediğinden, konuya hizmet kusuru ilkesi yönünden yaklaşmak gerekli bulunmaktadır.
Bir idari işlemden dolayı hizmet kusuru na dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Genelde, idari işlemleri sakatlayan ağır ve önemli nitelikler, hukuki yanlışlıklar, hizmet kusuru olarak nitelendirilebilir. İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle, hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı, yani bir işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması halinin, hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı konusunda öğretide bir birlik bulunmadığı görülmektedir. Ancak, bu konudaki baskın görüş, şekil ve yetki unsurlarındaki sakatlıklar (o da belli koşullarla mazur görülebilecek hukuki ve maddi tavsif, takdir hatalarında, iptal edilen kararın sahih ve muteber şekilde tekrar yapılması mümkün veya zaruri olan ya da karar araya girmeseydi dahi zararın başka sebepten meydana geleceği hallerde) hariç; her iptal sebebinin idarenin hizmet kusuruna sebebiyet verdiği, dolayısıyla işlemden doğan bu zararı mutlak surette tazmini gerektiğidir.
Dairemizin bu konudaki yerleşik uygulaması, sorumluluğu ortadan kaldıran nedenlerin (tazmini gereken zarar bulunmaması, zararın zarar gören kişinin kendi kusurlu davranışından kaynaklanması, zararın üçüncü kişilerin işlem ve eylemlerinden doğması, zararla idari işlem arasında illiyet bağının olmaması, içtihadi hata, ilmi takdir yetkisinin kullanılması sonucu verilen zarar, her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar sebebiyle verilen zarar, hukuka uygun idari işlemler sebebiyle verilen zarar) bulunmadığı hallerde, ağır kusur koşulu aranmaksızın iptal kararı ile saptanan hukuka aykırılığın yol açtığı tüm zararların tazmini doğrultusundadır.
Dava konusunda da davacının Polatlı garnizonundaki görevinden alınarak Malatya garnizonundaki bir göreve yapılan ataması hukuka aykırı bulunarak, Dairemiz kararıyla iptal edildiğinden; bu konudaki hizmetin kötü işlediği açıkça ortadadır. Dairemiz iptal kararında kapsamlı olarak açıklandığı üzere, davacının söz konusu görevden alınarak bir başka garnizona atanmasını gerektirecek ve mevzuatın öngördüğü bir idari ve zaruri nedenin bulunmaması, bu konudaki takdir yetkisinin kamu yararına kullanılmaması sonucu, davacının henüz Polatlı garnizonundaki kalış süresini tamamlamadan atamaya tabi tutulması sonucu manevi zarara uğramasında idarenin açık ve bariz bir hizmet kusuru içinde bulunduğu görülmektedir. Hal böyle olunca da, bu atama işlemi nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın davalı idarece tazmini gerektiği kuşkusuzdur. Dolayısıyla, davalı idarenin aksi yöndeki savunma beyanlarına itibar edilmemiştir.
Hukuka aykırılığı iptal kararımızla saptanan bu atama tasarrufu nedeniyle albay rütbesinde olan ve emekliliğine birkaç yıl kalan davacının, kanıtlanmamış bir duyuma dayalı olarak uzak bir garnizona atamasının yol açtığı bir elem ve üzüntüye, dolayısıyla manevi zarara maruz kaldığı açık olup; iptal kararından sonra maddi külfet ve ailevi nedenlerle ( yeniden ev taşıyıp, düzen değiştirmemek için) davacının bu kararın uygulanmamasını, Malatya garnizonunda göreve devam etmek istediğini yazılı olarak beyan etmesinin de bu hukuki gerçeği değiştirici bir mahiyeti bulunmamaktadır. Bu dilekçe, iptal edilen atama işleminden davacının üzüntü duymadığını değil, bilakis aradan aylar geçtikten ve davacı düzenini bu garnizonda kurduktan sonra, artık emekliliğine de iki yıl kaldığından dolayı yeni bir yer değişmeyi arzu etmediğini ortaya koyucu bir anlam ifade etmektedir. Bu niteliği itibariyle de, söz konusu davranış biçimi davacının iptal edilen atama işleminden dolayı manevi zarara uğramadığını kesinlikle göstermez. Bu nedenle, davalı idarenin bu hususa ilişkin beyanlarına da itibar etmek mümkün olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının Polatlı garnizonundaki görevinden alınarak Malatya garnizonundaki bir göreve atandırılması işlemi nedeniyle uğradığı manevi zarara karşılık olmak üzere, davacıya 20.000.000.TL. (Yirmi milyon lira) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait isteminin REDDİNE,
2. 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, 2.000.000.-TL.(İkimilyon lira) posta gideri ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, genel bütçeye dahil davalı idare 492 Sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf olduğundan ayrıca, harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 3.571.000.TL.(Üçmilyonbeşyüzyetmişbirbin lira) harcın isteği halinde davacıya iadesine,
3. Dava duruşmalı görüldüğünden, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nisbi olarak hesap edilen 2.000.000.-TL. (İkimilyon lira) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
Reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden aynı tarifeye göre belirlenen 2.000.000.TL. (İkimilyon lira) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine
KARŞI OY GEREKÇESİ
Savunma ekinde ibraz edilen 02.03.1998 tarihli dilekçesiyle, davacının iptal kararına rağmen Malatya garnizonunda göreve devam etmek istemesi, onun iptal edilen atama işlemi nedeniyle bir acı ve üzüntüye, dolayısıyla manevi zarara maruz kalmadığını ortaya koyduğundan; davacının manevi tazminat isteminin reddi gerekirken, davanın kabulüne ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 08.12.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy