(926 S. K. m. 118)
Davacı 30 Nisan 1998 günü kayda geçen dava dilekçesinde ve mahkemeye sunduğu diğer dilekçelerinde özetle; GATA'da Ruh sağlığı ve hastalıkları ihtisasını tamamladıktan sonra 1990-1997 yılları arasında İzmir'de görev yaptığını, bu görevinde başarılı olduğunu, 1997 yılında Diyarbakır Askeri Hastanesi Rus hastalıkları uzmanı kadrosuna atandığını, bu görevinde de başarılı olup takdir aldığını, 1998 yılı genel atamalarında ise Jandarma Asayiş K.lığı emrine atandığını, bu atamanın şekil, yetki, sebep ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırı olduğunu, subayların emre atanamayacaklarını, J.Asayiş K.lığında uzman doktor kadrosu bulunmadığını, bu atama şekliyle Astsb.Çvş.ların ifa ettikleri görevlerde dahi istihdam edilebileceğini, Diyarbakır Askeri hastanesinin Silahlı Kuvvetlerin 3 ncü büyük hastanesi olduğunu, bu hastaneden ruh hastalıkları uzmanının alınmasının önemli bir sebebi olması gerektiğini, ancak böyle bir sebebin olmadığını, atamanın kamu yararı ilkesi ile başdaşmadığını, öğrenebildiği kadarıyla bu atama işleminin bir arkadaşıyla birlikte kurdukları şirket sebebiyle yapıldığını, oysa şirketi ticari amaçla değil vergi mevzuatındaki bazı kolaylıklardan istifade etmek için kurduklarını, tamamen yasal olduğunu, bu konudaki şikayetçilerin kötü niyetli ve PKK yanlısı olduklarını, askeri hastaneden alınması gerekse bile boş olan 7.Kor.K.lığı Sağlık Şube Md.lüğüne atanmaması gerektiğini, bu sebeplerle atamanın iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesince 5 Ağustos 1998 tarihinde reddedilmiştir.
Dava dosyasının ve Davacının şahsi dosyasının incelenmesinde; Davacının 1998 yılı genel atamalarında 7 nci Kor.600 Yt.As.Hst.Ruh.Sağ ve Hstl.Srv. uzmanlığından J.Asayiş Komutanlığı emrine atandığı, J.Asayiş K.lığı TMK. nun (J.TMK. 3.29C) personel kadrosuna göre sağlık ve veterinerlik kısmında sağlık ve veteriner kısım amiri olarak bir adet J.Tbp.Yb. kadrosu olduğu, ancak; bu kadronun seferberlikte doldurulacağı, davacı hakkında 7 nci Kor.K.lığı tarafından KKK.lığına yazılan yazıya göre davacının bir şirkete ortak olduğuna dair ihbar alındığı, ayrıca davacı hakkında 7 nci Kor.K.As.Savcılığınca menfaat karşılığında hava değişimine göndermek suçundan soruşturma yürütüldüğü, davacının geçmiş safahatında da idarenin davacı hakkındaki iddialarını teyid eder mahiyette bazı olumsuzlukları olduğu görülmüştür.
A. YASAL VE YÖNETSEL DÜZENLEMELER:
TSK. de görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı Personel Kanununun 118 nci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan T.S.K.ne Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiş bulunmaktadır.
926 sayılı Personel Kanununun 118 nci maddesinde Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara,
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekte bulunduğu yerler,
nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
T.S.K.ne Mensup Subay ve Astsubayların atama ve yer değiştirmeleri hakkındaki yönetmeliğin 3 ncü maddesinde Subay ve Astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır.
a) Meslek programları meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Kıt'a hizmeti zorunluluğu,
c) Terfi durumu,
d) Sınıf ve ihtisasları,
e) Kendisinin eşinin ve çocuklarının hayati öneme haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Atanma istek kartlarında belirttikleri yerler hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 13 ncü maddesi de idari sebeplerle bulunduğu garnizondaki vazifesinden alınmasına zaruret görülenler aynı derecede diğer bir garnizona verilir. İmkan bulunmadığı takdirde evvelki safahatı itibara alınarak başka dereceli bir garnizona atandırılır. hükmünü amirdir.
Anılan yönetmeliğin 6 ncı maddesi ise kıt'a veya karargah ile kurum kadrolarına yapılacak atamalarda (Değişik 12 Mayıs 1994-21932 sayılı R.G.ile):
a) (Değişik fıkra 9.12.1983-18246 sayılı R.G.ile) Binbaşı (dahil) rütbelerine kadar olan subaylar için meslek programlan, daha yukarı rütbeler için sınıf ve ihtisasları nazarı itibara alınır.
Kıt'a hizmet mecburiyeti olmayan subayların (Bnb.Alb) kıt'a komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ilk yılında dahi ehliyet esasına, diğer kadro yerlerine atanmaları ise kadro açıklaması ve görev tanımında belirtilen nitelik ve yeteneklere göre seçilerek yapılır.
B. HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yasa koyucu 926 sayılı kanunun 118 ncı maddesinde atamada dikkate alınacak esasları belirlerken sağlık durumu, ilgilinin istekli bulunduğu yerler gibi objektif ve denetlenebilir hususları belirledikten başka atamada etkili olabilecek ve önceden öngörülmesi mümkün olmayan bazı zaruri sebepler'in ortaya çıkabileceğini kabul etmiş ve idari, asayiş ve zaruri sebepler fıkrasını madde meznine dercetmiştir. Bu kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelik'de paralel bir düzenleme getirmiştir.
Gelişen yeni durumlar karşısında idarenin bir ajanını atamasını gerektirecek zaruret halinin doğup doğmadığı nasıl belirlenecektir? Devam edegelen idari faaliyetler içerisinde gelişebilecek yeni durumların hepsini önceden kestirme olanağı olmadığına göre; idareye, 926 sayılı kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelikle zaruret halinin tespiti konusunda bir takdir hakkının tanındığını kabul etmek gerekir. Elbette Askeri Yüksek İdare Mahkemesi idarenin bu yetkisini objektif kriterlere ve kamu yararına uygun kullanıp kullanmadığını denetleyebilecektir.
Böylelikle; 926 sayılı kanun ve bu kanuna da dayanılarak çıkarılan yönetmeliğin yukarıdaki açık hükümleri karşısında; idarenin zaruri gördüğü hallerde bir ajanını bulunduğu görevden alıp başka bir göreve atayabileceği ortaya çıkmaktadır.
Ancak; idare zaruri gördüğü hallerde yapacağı atamalarda da diğer maddelere dayanarak yapacağı atamalarda olduğu gibi ilgili yönetmeliğin belirlediği esasları gözönünde bulundurmak zorundadır. Bu kapsamda olmak üzere idare zaruri bir hal karşısında bir ajanı hakkında atama işlemi tesis ederken ilgili yönetmeliğin 6 ncı maddesini de göz önünde tutarak ajanını atadığı yerdeki kadro açıklaması ve görev tanımında belirtilen nitelik ve yeteneklere uygun atama yapmak zorundadır.
Bu açıklamalar ışığı altında dava konusu olayımıza dönersek, idare davacı hakkındaki ihbar ve iddiaları göz önüne alarak davacının bulunduğu görevde devam etmesinin bazı sakıncalı neticeler doğurabileceğini öngörmüş ve davacıyı aynı garnizonda bir başka göreve atamıştır. Davacı hakkındaki atama işlemine sebep teşkil eden isnat ve iddialar belgeleriyle ortaya konduğuna ve davacının geçmiş safahatı bu isnat ve iddiaları ciddiye alınmasını gerektirir nitelikte olduğuna göre idarenin zaruret halinin tayininde keyfi davrandığını veya takdir hakkını objektif kriterlere uygun kullanmadığını söyleyebilmek mümkün değildir. Gerçi davacı, her ne kadar bu iddia ve isnatları reddetmekte ve herhangi bir ceza almadığından bahsetmekte ise de, AYİM'nin benzer bir olayla ilgili verdiği kararda da belirtildiği gibi kamu görevlilerinin kamu hizmetini yürütürken sadece ceza hukuku kurallarının koyduğu sınırlamalara uymakla yetinmeleri ve bu sınırlamaların dışında hareketsiz kalmaları yada diledikleri gibi davranmaları beklenemez (AYİM 1.D. 15.4.1997 E. 1996/800, K.1997/334) Benzer bir şekilde idare de kendisine tevdi edilen kamu hizmeti görevini hızlı, etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak için sadece ceza kurallarının uygulanmasını sağlamak ve yapılan cezai soruşturmaların sonucunu beklemek zorunla değildir.
Ancak; davacının 1998 yılı genel atamalarıyla J.Asayiş K.lığı emrine atandığı görülmektedir. Bu atama emrinde psikiyatri uzmanı bir doktor olan davacının, hangi kadroda çalıştırılacağı belirtilmemektedir. Hatta J.Asayiş K.lığı personel kadrosunda; barış durumunda bir uzman doktor kadrosu dahi bulunmamaktadır. Bu durumda idarenin anılan yönetmeliğin 6 ncı maddesine göre davacının atanmasını kadro açıklaması ve görev tanımında belirtilen nitelik ve yeteneklere göre seçerek yapması gerekirken bu kıstaslara uymadan davacıyı kadrosu olmayan ve davacının idarece karşılanamayan iddiasına göre de, davacının betimlemesiyle boş oturduğu bir yere atadığı görülmektedir. Uzun süreli bir öğretim ve eğitimi gerektiren ve ülkeye büyük meblağlara malolan psikiyatri ihtisasına sahip bir hekimin maaşı ödenerek, atıl bırakılmasının ise; toplumun menfaatleri ile bağdaşmayacağı açıktır. Bu itibarla tesis edilen işlem amaç unsuru yönünden de hukuka uyarlı bulunmamıştır.
Özetlemek gerekirse; idare, davacı hakkındaki atama işlemini tesis ederken 926 sayılı kanunun 118 ve ilgili yönetmeliğin 3, 12, 13 ncü maddelerindeki yetkilerini objektif kriterlere uygun ve isabetli bir şekilde kullanmış, ancak; aynı yönetmeliğin 6 ncı maddesindeki esasları gözardı etmiştir. Atanma koşulları oluşmuş ve tamamen yasal ve yönetsel düzenlemelere uygundur. Ancak, kadro görev unvanı bölünmez bir bütünlük arzeden ve ayrılamaz yapı ve nitelikteki uyumu göz önüne alınmak ve özellikle kadrosuz memur çalıştırılamaz ilkesi gereğince; davacının atanacağı yerde öncelikle kadrosunun olması gerektiğinden, bu lazımıye riayet edilmeden gerçekleştirilen atama işlemi hukuka aykırı bulunmuştur.
Bir idari işlemin; sadece belirli bir kısmının hukuka aykırılığı nedeniyle; bir kısmını iptal edip, kalan kısmı için davayı reddetmek mümkün olmadığına göre; yapılan atama işlemini iptal etmek zarureti hasıl olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı hakkında tesis edilen atama işleminin İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında T. Kor. K.As. Savcılığının 15.10.1998 tarih ve E: 1998/2548, K: 1998/817 sayılı iddianamesi ile rüşvet almak suçundan, yeni 7.Kor. As. Savcılığının 9.9.1998 tarih ve E:1998/2636, K: 1998/711 sayılı iddianamesiyle Ticaret yapmak ve ticari müessesede vazife kabul etmek suçundan hakkında kamu davası açıldığı, her iki davanın hala derdest bulunduğu anlaşıldığından; bilfiil uzman tabiplik kadrosunda istihdamında idarece mahzur görülmesinde ve ceza davaları sonuçlanıncaya kadar komutanlık emrinde çalıştırılmasında kamu yararına aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerekirken, aksi yönde tecelli eden sayın çoğunluğun iptal kararına katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy