Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 1998/420 Esas 1998/936 Karar

(1602 S. K. m. 56) (1086 S. K. m. 53) (2709 S. K. m. 125, 143) (2845 S. K. m. 6) (357 S. K. Ek m. 8) (ANY. MAH. 21.09.1995 T. 1995/27 E. 1995/47 K.)

Davacı, 11.05.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 31.07.1998 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; 14.06.1995 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan kararname ile İstanbul’dan Ankara’ya atandığını, 08.09.1995 - 31.05.1997 tarihleri arasında AYİM. 1.D. raportörlüğünde görev yaptıktan sonra 01.09.1997 tarihinden itibaren atandığı yeni görev yeri olan Dz.K.K. As.Mah. hakimliğine başladığını, bu görevde bir yıllık görev süresi dolmadan 08.05.1998 tarihli kararnameyle Malatya (1) No’lu DGM asıl üyesi Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın İstanbul DGM.’ye, kendisinin ise Malatya’da tek olan ve bu kararnameyle yedek üyeliğe dönüştürülen deniz kadrosuna (Malatya 1 No’lu DGM. yedek üyeliğine) atandırıldığını, adı geçen askeri hakimin Malatya DGM’sindeki görevinden alınarak İstanbul DGM.’sine verilmesindeki asıl amacının, kendisinin Malatya DGM.’ne atanmasını mümkün kılmak için yer açmak olduğunu, bunun gerçek nedeninin ise kamuoyunda Köstebek Davası olarak bilinen davadaki yargılamanın seyrinin ve emniyet görevlisi sanıklar hakkında verilen beraat kararının idarenin büyük tepkisine yol açması olduğunu, bu tepki nedeniyle idarenin kendisini cezalandırmak için Yb...........’ı dört yıllık görev süresi dolmadığı halde Malatya’dan İstanbul’a atayarak kayırmak durumunda kaldığını, dolayısıyla Yb........... hakkındaki atama işleminin kendisi hakkındaki atama işleminden soyutlanmasının düşünülemeyeceğini ve hukuka uygunluk denetiminin her iki atama işlemini kapsaması gerektiğini, Anayasal ve yasal kurallara göre DGM. hakimi ve savcılarının görev sürelerinin dört yıl olarak belirlendiğini, bu süre dolmadan başka bir yere veya göreve atanabilmeleri için meşru mazeretlerinin bulunması ve muvafakatlerinin alınması ya da kendi kanunlarına göre yapılacak soruşturma sonunda görev yerlerinin değiştirilmesine karar verilmesinin gerektiğini, Yb...........’ın 05.11.1996 tarihinde yayınlanan kararname ile Don.K.lığı As. hakimliğinden Malatya (1) No’lu DGM. asıl üyeliğine atandığını ve buradaki dört yıllık görev süresi dolmadan bu görevden alındığını, adı geçen hakkında ne bir soruşturma yapıldığını ne de İstanbul’a atanmasını zorunlu kılan meşru bir mazeretinin bulunmadığını, esasen bu hakim subayın meslek yaşamının çok büyük bir bölümünü İstanbul’da geçirdiğini, bu son atama ile de yeniden aynı yere atanmak suretiyle kendisinin ayrıcalıklı bir işleme tabi tutulduğunu, aslında sadece emeklilik nedeniyle boşalan İstanbul DGM. için hizmet ihtiyacı söz konusu olduğu ve bu ihtiyaç davaya bir askeri hakimin atanması ile giderilebileceği ve Malatya DGM. için hizmet ihtiyacı bulunmadığı halde, idarenin Yb. ..........’ı İstanbul’a atayıp hizmet ihtiyacını Malatya’ya kaydırdığını ve ikinci bir atama için zemin hazırladığını, bunun kamu yararı ve hizmet gerekleri ile bağdaşmadığını, kaldı ki bulundukları garnizonlardaki hizmet süreleri kendisinden fazla olan, DGM hizmetleri bulunmayan ve bazıları kendisine nazaran daha tecrübeli birinci sınıf askeri hakimler varken kendisinin atamaya tabi tutulmasının, takdir yetkisinin dengeli ve hakkaniyete uygun olarak kullanılmadığını açıkça ortaya koyduğunu, öte yandan teminatsız görevde çalışan ve dört yıllık teminat süresini doldurmamış hakimler varken, teminatlı göreve yeni atanmış bir hakimin atamaya tabi tutulmasının, dört yıllık teminatın kabulüyle ilgili hizmet gereklerine de uygun düşmediğini, yargı hizmeti ile ilgili bir atamanın yargının anayasal gereklerine, yani hakimlerin objektif ve kişisel bağımsızlıklarına, tabii hakim ilkesine zarar verici nitelikte ise o atamanın hizmet gereklerine uygun olduğunun söylenemeyeceğini, kendisi hakkında tesis edilen bu atamanın diğer askeri hakimleri, görev ve yer değişikliği ve gelecek endişesi içine düşürerek, görev huzurlarını ortadan kaldıracağını, idareyi ilgilendiren davaları muhataralı iş olarak kabul etmelerine yol açabileceğini ve dolayısıyla Anayasaya, yasaya, hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göre hüküm vermelerini güçleştirebileceğini, böylece yargı bağımsızlığına büyük zarar vereceğinin açık olduğunu, öte yandan Köstebek davasının siyasal niteliği ve kararın Askeri Yargıtay’da temyiz aşamasında iken davanın hakiminin değiştirilmesinin tabii hakim ilkesine aykırı olduğunu ve bu şekilde adalete gölge düşürülmüş bulunacağını, dolayısıyla gerek kendisinin Malatya (1) No’lu DGM. yedek üyeliğine, gerekse Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın İstanbul (5) No’lu DGM. yedek üyeliğine atanma işlemlerinin hukuka aykırı düştüğünü belirterek; iptallerini ve öncelikle her iki atama işlemi hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın davaya müdahale talebi, 1602 Sayılı Kanunun 56 ve 1086 sayılı HUMK.’nın 53 ncü maddelerine uygun bulunarak 09.06.1998 tarihinde Dairemizce kabul edilmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemleri 26.05.1998 ve 05.08.1998 tarihli kararlarımızla kabul edilmiş; müdahilin bu kararın kaldırılmasına ilişkin talebi 09.06.1998, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin istemleri ise 14.07.1998 ve 22.09.1998 tarihli Dairemiz kararlarıyla reddedilmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; davacının 14.06.1995 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan atama kararnamesiyle Kuzey Dz.Sh.K.lığı As. Mah. hakimliğinden, AYİM. 1.D. Raportörlüğüne atandığı, iki yıl ifa ettiği bu görevi takiben 31.05.1997 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan atama kararnamesiyle Dz.K.K.lığı As.Mah. hakimliğine atandığı, 01.09.1997 tarihinde bu görevine katıldığı, 08.05.1998 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan atama kararnamesiyle ise Dz.K.K.lığı As.Mah. hakimliğinden Malatya (1) No’lu DGM. yedek üyeliğine atandığı ve bu son atama işleminin davaya konu yapıldığı; müdahil Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın ise 1981 yılından itibaren 14 yıl süreyle İstanbul garnizonunda (Sıkıyönetim Mahkemesinde) görev yaptıktan sonra, iki yıl Don.K.lığı As.Mah. hakimliği (Gölcük) görevini ifa ettiği ve 05.11.1996 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan atama kararnamesiyle Don.K.lığı As.Mah. hakimliğinden Malatya (1) No’lu DGM. asıl üyeliği görevine atandığı, bu görevde iken 29.09.1997 tarihinde verdiği dilekçe ile .... Benim ve eşimin ailesi İstanbul’da yaşamaktadır... Sakat olan kayınvalidem ve 85 yaşındaki kayınbabam bakıma muhtaçtır. Anadolu ve Süper Liseleri kazanamayan oğlumu, güçlü ve merkezi lisede okutmak, aileme son günlerinde maddi ve manevi olarak yardımcı olmak istiyorum. Yukarıda belirttiğim nedenlerin meşru mazeret ve muvafakat olarak kabul edilerek, daha evvel ifa etmiş olduğum zor görevlerde göz önünde tutularak, 1997 yılı Ekim ayında İstanbul DGM. veya 1998 yılı normal tayinlerde İstanbul Kz.Dz.Sh.K.lığına veya İstanbul DGM.’ne tayinimin yapılmasını.... şeklinde talepte bulunduğu, Dz.K.K.lığı Personel Bşk.lığının 30.03.1998 tarihli cevabi yazısı ile müdahilin atama talebinin 31 Mart 1998 günü icra edilecek Devlet Güvenlik Mahkemesi üye Seçim Kurulunda değerlendirileceğinin bildirildiği, 08.05.1998 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan atama kararnamesi ile müdahil Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın Malatya (1) No’lu DGM. asıl üyeliğinden İstanbul (5) No’lu DGM. yedek üyeliğine atandığı ve davacının müdahil hakkında tesis edilen bu son atama işleminin de iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.

İddia, savunma, müdahil beyanları ve Başsavcılık düşüncesinde farklı ve çeşitli beyanlarda bulunulduğundan, bunlara sırasıyla ana başlıklar halinde temas edilecektir.

MENFAAT İLİŞKİSİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Davalı İdare ve müdahil, davacının Malatya (1) No’lu DGM. yedek üyeliğine atanmasına ilişkin işlemin yanı sıra, ayrıca Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın Malatya (1) No’lu DGM. asıl üyeliğinden İstanbul (5) No’lu DGM. yedek üyeliğine atanması işleminin iptalini talep etmesinde hukuki menfaatinin bulunmadığını, idari yargı uygulaması ve öğretide genel kabul gören menfaatin kişisel olması koşulunun gerçekleşmediğini öne sürdüklerinden; öncelikle bu konunun irdelenmesi bulunmaktadır.

Menfaatin kişisel, meşru ve aktüel - güncel olması şeklinde öğreti ve idari yargı uygulamasında genel kabul gören ilkelerden, dava konusu bakımından önem taşıyan menfaatin kişiselliği olduğundan; öncelikle bu husus üzerinde durulacaktır.

Menfaat ilişkisinin kişisel liği konusunda öğretide yer alan görüşlere kısaca temas etmek yerinde olacaktır:

- .... Her menfaat, ‘hak’ kuvvet ve mahiyetinde olmadığından, bundan maksat kararın sübjektif bir hakkı ihlal etmesi değildir. Burada ki menfaatten maksat, ciddi ve makul bir alakadan ibarettir. Ciddi ve makul olmak şartı ile manevi bir alaka ve menfaatin ihlal edilmiş olması da bu şartın tahakkuku bakımından kafidir... Menfaatin şahsi mahiyette olması demek, idari kararın doğrudan doğruya veya dolayısıyla alakalıya, davacıya tesir etmesi demektir. Binaenaleyh, şahıs tabirini geniş manada almak lazımdır. Objektif bir tasarrufun in’ikasına maruz kalan her şahıs menfaat sahibi sayılabilir... (Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, İstanbul 1966, S.1780 - 1782)

- Bir menfaatin şahsi olması demek, bu menfaatin davacının şahsına ait olması demektir. Bu menfaatin, davacının hususi bir vaziyetinden neş’et etmesi demektir... Kısaca şahsi menfaat; davacının şahsına has; davacının şahsi sıfatıyla ilgili, onun içinde bulunduğu bir durumla alakalı bir menfaattir. Velhasıl, davacının bir karara karşı iptal davası açabilmesi için, bu karar şahsına tesir etmiş olmalıdır. Onu şahsen müteessir etmelidir... Herhangi bir karar doğrudan doğruya davacı hakkında ittihaz edilmemiş olabilir. Lakin karar dolayısıyla davacıya tesir edebilir. Karar netice itibariyle davacıya müessir olabilir. Karar, in’ikası itibariyle davacıya müessir olabilir. Davacıyı mutazarrır edebilir. Bu takdirde davacının iptal davası açabileceği bedihidir. Çünkü karar dolayısıyla davacıya tesir etmektedir. Onu, şahsen mutazarrır kılmaktadır. Bir kelime ile, davacının dava açmak şahsi bir menfaati vardır.... (Ragıp SARICA, İdari Kaza, İstanbul 1942, S. 68-69)

- .... Menfaatin kişisel olma özelliği için açık bir tanımlama verilmemekte, bu özellik idari kararın doğrudan veya dolaylı olarak ilgiliyi etkilemesi olarak belirtilmektedir... Bu özellikle anlatılmak istenen, idari kararla ilgili arasındaki maddi ve manevi bir ilişkiden ibarettir... (Nuri ALAN, İptal Davalarının Ön ve Esastan Kabul Şartları, Danıştay Dergisi, Sayı: 50-51, Ankara 1983, S.32)

- .... Kişisel menfaat, işlemin doğrudan doğruya o kimse hakkında yapılmış olması anlamına gelmemektedir. Önemli olan, işlemin o kimseyi de etkilemesidir... Menfaatin kişisel olması şartı, bazı Danıştay kararlarında ‘idari işlemin davacının hak ve menfaatlerini doğrudan doğruya ilgilendirmesi’ şeklinde ifade edilmektedir... (Kazım YENİCE - Yüksel ESİN, İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983, S.486-487)

- .... Kişisel menfaat şartı, işlemin doğrudan doğruya o kişi hakkında yapılmış olmasını gerektirmez. Önemli olan, işlemin o kimseyi de etkilemesidir. Kişisel menfaatin sınırı konusunda kesin ölçüler koymak mümkün değildir. Her davada, dava konusu işlemle davacının menfaatinin ihlal edilip edilmediğinin, idari yargı yerince, Danıştay içtihatlarından ve öğretiden de yararlanmak suretiyle takdir edilmesi gerekmektedir... (Hüseyin ÇELİKKOL, İdari Yargıda Ehliyet ve Husumet, Adalet Dergisi, Y.76, Sayı: 3, Ankara 1985, S.764)

Anayasa Mahkemesinin yeni bir kararında da bu konu üzerinde durulduğu görülmektedir:

.... Yargı kararlarında ve öğretide ‘menfaat’, davacı ile iptalini istediği idari işlem arasındaki bağı, ilgiyi anlatır. İdari işlem ile dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddi bir ilişki söz konusu ise davada menfaat bağı bulunduğu kabul edilmektedir. Bunun dışında nesnel (sübjektif) bir hakkın ihlal edilmesi koşulu araştırılmaz... Dava ehliyeti için aranan ‘menfaat ihlali’ koşulu, her olaya özgü irdelenmiş ve dava konusu işlemin davacıyı etkilemiş olması, idari yargıda menfaat ihlalinin varlığı için yeterli sayılmıştır... (Anayasa Mahkemesi’nin 21.09.1995 tarih ve E.1995/27, K.1995/47 sayılı kararı; RG. 10.04.1996, S.22607, s.26.)

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; Malatya (1) No’lu DGM’de bir olan deniz hakim subay kadrosunu (asıl üye) işgal eden müdahil Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın dört yıllık görev süresi tamamlanmadan İstanbul (5) No’lu DGM. yedek üyeliğine atanmak suretiyle buradaki deniz kadrosunun boşaltılması, akabinde de ikinci bir idari işlemle aynı kadronun asıl üyelikten yedek üyeliğe dönüştürülmesi ve davacının bu boş deniz kadrosuna atanması şeklinde tecelli eden olaylar zincirinde, söz konusu kadronun boşalmaması halinde davacının Malatya DGM.’ne atanabilmesine hukuken imkan olamayacağı hukuki gerçeği karşısında, müdahilin atanmasına ilişkin işlemin davacıyı doğrudan etkilediği, onun menfaatini ihlal ettiği kuşkusuzdur. Bunun doğal sonucu olarak da müdahilin ataması davacının hak ve menfaatlerini doğrudan doğruya ilgilendirdiğinden, davacı tarafından bu işleminde iptalinin talep edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı açıktır.

MÜDAHİL HAKKINDA TESİS EDİLEN ATAMA İŞLEMİNE İLİŞKİN HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Müdahil Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın Malatya (1) No’lu DGM. üyeliğine 05.11.1996 tarihinde atandığı ve İstanbul (5) No’lu DGM. yedek üyeliğine atandığı 08.05.1998 tarihte bu görevinde dört yıllık süresini tamamlamadığı (henüz bir buçuk yılını doldurduğu) anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 143 ncü maddesinin dördüncü fıkrasında Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkan, üye ve yedek üyeleri ile savcı ve savcı yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler. denilmekte; 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Atama başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında da Devlet Güvenlik Mahkemeleri başkan, üye ve yedek üyeleri ile Cumhuriyet Savcı ve Cumhuriyet Savcı yardımcıları, meşru mazeretleri halinde muvafakatleri alınmadıkça dört yıldan önce başka bir yere veya göreve atanamazlar. Bu kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklıdır. hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, mevzuat hükümleri DGM.’de yapılan görev bakımından dört yıllık bir teminat getirmekte, ilgili hakim ya da savcının talebi (muvafakatı) ve meşru mazeret halinin varlığı halinde, söz konusu dört yıllık süre dolmadan da ifa edilen bu görevden bir başka göreve atanabilme imkanı öngörülmektedir. Müdahilin 29.09.1997 tarihli dilekçesi ile bu konudaki talebini (muvafakatını) davalı idareye ilettiği ve aynı dilekçesinde bazı ailevi sorunlarını belirterek, bunların meşru mazeret olarak kabulünü istediği kuşkusuzdur. Nitekim, 2845 sayılı Kanunun 6 nci maddesinin atfı ile 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun EK-8 nci maddesinin öngördüğü Kurul tarafından müdahilin bu dilekçesinde belirttiği hususlar meşru mazeret olarak kabul edilmiş ve İstanbul (5) No’lu DGM. yedek üyeliğine seçim ve ataması gerçekleştirilmiştir. 357 Sayılı Kanunun EK - 8 nci maddesinde belirtilen Kurul un, gerek muhtelif DGM.’lerde görev yapan askeri hakimlerin mazeretlerini değerlendirme, gerekse seçim ve atama konusunda bir takdir yetkisine sahip olduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, takdir yetkisini kullanan tüm idari makam ve birimlerinin bu yetkilerini kullanırken uymakla yükümlü oldukları birtakım hukuki kriterlerin bulunduğunu ve idarenin sahip olduğu takdir yetkisi nin, hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü demek olduğunu da gözden uzak tutmamak lazımdır. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, bir işlemi oluşturan unsurların tümünün takdir yetkisi alanı içinde bulunması mümkün değildir. Buna karşılık, bir unsurda takdir yetkisinin söz konusu olması işlemin tümüne yansımaz ve onu tamamen takdiri bir işlem haline getiremez. (Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966, Cilt: 1, S.426)

Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olunduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Çünkü birer hakkaniyet ve içtihat mahkemeleri durumunda bulunan idare mahkemeleri, gösterilen sebebin işleme unsur teşkil etmek üzere hukukun aradığı kuvvet ve mahiyette bir vakıa olup olmadığını aramak vazifesi ile mükelleftir. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı şeklinde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Anılan yetkinin sınırlarının özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceği konusunda idari yargı öğretisinde ve içtihatlarda ittifak bulunmaktadır.

İdare Hukukunun Kozalist ve Finalist olma özelliği açısından konuya yaklaşıldığında da benzer sonuçlara varmak mümkündür: İdare hukukunun kozalist niteliği, bu hukuk dalı içinde yer alan tüm hukuksal varlıkların, her ne şekilde olursa olsun, bütün davranışlarının hukuka uygun bir sebebe dayalı olma zorunluğudur. İdarenin sebepsiz hiçbir davranışı olamaz ve bütün davranışlarının her sebebi de mutlaka hukuka uygun olmak zorundadır. Bu, aynı zamanda kamu yararı denilen bir amaca yönelik olarak ortaya çıkmış ve ancak o amaca ulaşılmasının gerekli ve zorunlu kıldığı bir sebep olabilir. İdare hukukunun Finalist olma şeklinde ifadesini bulan bu ikinci temel özelliği, idarenin hiçbir davranışı, hiçbir zaman ve hiçbir koşulla kamu yararı amacının dışında bir amaca yönelik olamaz şeklinde formüle edilebilir. Kamu yararına yabancı her unsur idarenin davranışını sakatlar ve hukuka aykırı hale getirir.(İlhan ÖZAY, Günışığında Yönetim, İstanbul 1996, S.301 - 302)

Bu hukuki açıklamalar ışığında inceleme konusuna dönüldüğünde; müdahilin 29.09.1997 tarihli dilekçesinde beyan ettiği hususlar kendisinin ya da bakmakla yükümlü olduğu aile bireylerinin sağlık, öğrenim, memuriyet durumu vb. gibi hemen tüm statü kanunlarında kabul edilmiş özür nedenleri arasında nitelendirilemeyeceği gibi, eşinin yaşlı ve bakıma muhtaç ebeveynlerine yardımcı olmak ve oğlunu İstanbul gibi büyük şehirde güçlü ve merkezi bir lisede okutmak gibi, özünde insani ve doğal karşılanabilecek taleplerinin kabul edilerek, İstanbul (5) No’lu DGM.’ye seçilip atanabilmesi, ancak bu nedenle bir başka hakimin mağduriyetine yol açılmaması koşuluyla hukuka uyarlı görülebilir. Diğer bir deyişle, müdahilin 29.09.1997 tarihli dilekçesinde beyan ettiği hususların 2845 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi kapsamında meşru mazeret olarak kabulü, dava konusunda olduğu gibi davacının mağduriyetine yol açacak şekilde bir atama işlemi tesisi karşısında hukuka uyarlı düşmemektedir ve Kurul un sahip olduğu takdir yetkisinin müdahil hakkındaki atama işlemi bakımından sakatlandığı ortadadır. Dolayısıyla, meşru mazeret koşulu gerçekleşmeden verilen muvafakat üzerine müdahilin, dört yıl görev yapma durumunda olduğu Malatya garnizonundan 1,5 yıllık süre sonunda evvelce 14 yıl görev yaptığı İstanbul garnizonuna (İstanbul 5 No’lu DGM. yedek üyeliğine) atanması işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı düştüğü açıkça görülmektedir.

DAVACI HAKKINDA TESİS EDİLEN ATAMA İŞLEMİNE İLİŞKİN HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Müdahil hakkındaki atama işleminin hukuka aykırılığının tespiti, gerçekte davacı hakkındaki atama işleminin de daha temelde hukuka aykırılıkla sakatlandığını ortaya koymaktadır. Gerçekten, Malatya DGM.’de deniz hakim subay üye kontenjanı (1) olduğundan; bu kontenjandan seçilip atanmış bir askeri hakimin usulüne ve mevzuata uygun şekilde bu görevden bir başka göreve atanmadan, yerine ikinci bir atama yapılamayacağı açıktır. Kararın Menfaat İlişkisine İlişkin Değerlendirme bölümünde işaret edildiği üzere, Malatya (1) No’lu DGM’de (1) olan asıl üye deniz hakim subay kontenjanının (kadrosunun), 08.05.1998 tarihli atama işleminden önce aynı Kurul ca bir başka idari işlemle yedek üyeliğe dönüştürülmesi ve aynı mahkemedeki asıl üye kadrosuna Kara Kuvvetleri mensubu bir askeri hakimin atanması, davacının ise bu boş kalmış olan deniz kadrosuna atanması, dolayısıyla davacının sanki müdahilin yerine atanmamış olduğu görüntüsünün verilmesi sonucu değiştirmemektedir. Yeri gelmişken hemen işaret etmek gerekir ki evvelce Mecelle nin bir hükmü iken (Md.2) bugün bir hukuk genel ilkesi olarak da tatbik edilen Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir şeklinde ifadesini bulan kural gereğince de aynı sonuca ulaşmak kolaylıkla mümkün bulunmaktadır. Esasen anılan kuralın tatbikine ilişkin emsal AYİM kararları da bulunmaktadır. (AYİM. 3.D. 23.10.1979 tarih ve E.1979/164, K.1979/417 Sayılı Kararı)

Davacı, gerçekten (1) olan deniz hakim subay kadrosuna atandığından ve müdahilin atanmaması halinde davacının da Malatya (1) No’lu DGM.’ye atanmasına hukuken imkan olamayacağından; müdahil lehine bir işlem tesisine zemin hazırlamaya matuf ve yetki saptırması suretiyle meydana gelen görünümün de hukuken tecviz edilebilmesi imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, müdahille ilgili hukuki değerlendirmenin yapıldığı bölümde temas edilen kuramsal açıklamaların ışığında, Kurul un davacıyı Malatya (1) No’lu DGM. yedek üyeliğine seçmesi ve akabinde aynı göreve atamasını yapmasında dayanılan takdir yetkisi nin hukuka uyarlı şekilde kullanılmadığı açıkça gözlenmektedir ve davacı hakkındaki atama işlemi sebep unsuru bakımından hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.

Saptanan bu hukuki gerçek karşısında; davacının, idarece hizmet ihtiyacına uygun davranılmadığı, kendisine nazaran bulundukları garnizon hizmet sürelerini fazlasıyla doldurmuş ve öncelik alması gereken deniz askeri hakimlerinin bulunduğu şeklindeki iddialarının irdelenmesine gerek görülmemiş; aynı şekilde Başsavcılığın davacının atamasının, atamaların bir sıra dahilinde yapılacağı ilkesine aykırı düştüğü yolundaki düşüncesi de tahlil edilmemiştir.

Öte yandan, idarece üzerinde durulan ve önem verilen bir davanın yargılaması sonunda verilen kararın yarattığı hoşnutsuzluk nedeniyle ve cezalandırılmak amacıyla bu atamanın gerçekleştirildiğine ilişkin davacı iddialarının, mevcut bilgi ve belgelerle kesinkes doğrulandığı kabul edilemezse de; Anayasal bir buyruk olması itibariyle herkes ve tüm makamlarca saygı gösterilip benimsenmesi zorunlu bulunan yargı bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkelerini zedeleyici ve ihlale yönelik olduğu intibaını veren bir işlemin kamu yararına olduğunu söylemek, hukuk devlet ilkesi ile de bağdaşmaz bir tutum teşkil etmesi itibariyle, davacı hakkındaki atama işleminin amaç unsuru bakımından da hukuka aykırılıkla sakatlandığı kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle;

1. Müdahil Dz.Hak.Yb. ... ..........’ın Malatya (1) No’lu DGM. asıl üyeliğinden İstanbul (5) No’lu DGM. yedek üyeliğine atanması işlemi hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE,

2. Davacı Dz.Hak.Bnb. ...............’un Dz.K.K. As.Mah. hakimliğinden Malatya (1) No’lu DGM. yedek üyeliğine atanması işlemi hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE,

27 Ekim 1998 tarihinde üye Kur.Alb. Ali YURTSEVDİ ile Hv.Kur.Alb. Sami ÖZDİL’in muhalefetleriyle ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

357 sayılı Kanunun EK-8 nci maddesi uyarınca teşkil ettirilen Kurul un davacı ve müdahil hakkında tesis ettiği seçim ve atama işleminde herhangi bir takdir zaafı ve mevzuata aykırılık görmediğimizden, davanın reddi gerekirken her iki işlemin de iptaline yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. 27.10.1998

Full & Egal Universal Law Academy