(2709 S. K. BAŞLANGIÇ, m. 2, 36) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 10, 13) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 24)
Davacı vekili, 8.10.1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Batarya Komutanı ile arasındaki anlaşmazlık yüzünden disiplinsizlik suçlaması nedeni ile müvekkilinin ilişiğinin kesildiğini, oysa müvekkilinin hiçbir disiplinsizliğinin olmadığını belirterek, ayırma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ve dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde; 2 nci Deniz U/S Tabur K.lığında Uzman Çavuş olarak görevli olan davacının 1997 yılı sicilinin olumsuz olarak gerçekleştiği, bu nedenle kademe ilerlemesi yapamadığı, bu dönemde disiplin amirleri tarafından, yıllık izninden 1 gün geç dönmesi nedeniyle 21.2.1997 tarihinde 6 gün izinsizlik cezası ile cezalandırıldığı, 1997 yılı sicilinin olumsuz olarak gerçekleşmesi ve bu nedenle kademe ilerlemesi yapamadığından dolayı da sözleşmesi feshedilerek TSK.den ilişiğinin kesildiği açıkça anlaşılmıştır.
Fesih yazısı ve idarenin savunmasından 1997 yılı sicilinin olumsuzluğu nedeni ile kademe ilerlemesi yapamayan davacının sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, konuyla ilgili olarak 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12.md.2.fıkrasında Görevde başarısız olanlarla, kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir., 3 ncü fıkrasında da Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. hükmü yer almakta, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. md. si 3. fıkrasının 1 nci bendinde, almış oldukları sicile göre kademe terfi yapamayanların, ...sözleşmelerinin feshedileceği, hüküm altına alınmıştır. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde, sicil tam notunun 100 olduğu, sicilin olumlu olabilmesi için de sicil tam notunun %60 ve daha fazlası olması gerektiği belirtilmiştir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin sicil işlemlerine ilişkin hüküm içeren 10 ncu maddesi, kademe ilerlemesi koşullarını Astsubay Sicil Yönetmeliğine paralel şekilde belirlediği gibi, sicil tam notu, olumlu sicil tanımlarını da aynı şekilde kabul etmiş, sicil üstlerinin tespitine ilişkin olarak madde numarası zikretmek suretiyle Astsubay Sicil Yönetmeliğine atıf yapmıştır. Bu sistematik yapı içinde özel hüküm bulunmayan hallerde Astsubay Sicil Yönetmeliği esaslarının uygulanacağı tabiidir. Şöyle ki; Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 4 ncü maddesinde öngörülen ve sicil amirlerinin tam bir tarafsızlık içinde ve vicdani kanaatle, personelin sürekli gözlenmesine dayalı objektif verilerle sicil düzenleyeceklerine dair hükmün, bunun denetimine olanak sağlayan ve olumsuz sicile belge eklenmesini gerekli sayan 24 ncü maddesinin uzman erbaşlar hakkında uygulanmayacağını kabul etmek Anayasamızın başlangıç ve 2 nci maddelerinde belirtilen ve Devleti tanımlayan adalet anlayışı, demokratik hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkelerine açıkça ters düşer. Ayrıca bilinmeyene karşı tavır koyma, denetleme olanağı söz konusu olamayacağından yine Anayasamızın 36 ncı maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğü de açıkça kısıtlanmış olur. Ayrı statüde olanlar için farklı düzenleme gerekliliği o statüye mensup olanların Anayasal hakların bir bölümünden yoksun bırakılmaları sonucunu doğuramaz.
Her ne kadar disiplin amirleri tarafından asker kişiler hakkında tertip edilen disiplin cezaları yargı denetimi dışında ise de, dava konusu olumsuz sicil ve fesih işleminin dayanağı olması nedeni ile dava konusu işlemin sebep unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, yerinde olup olmadığının denetlenebilmesine hasren davacıya verilen disiplin cezası ve bu cezanın verilmesine neden olan olaya baktığımızda; cezanın, 7.2.1997 tarihinde yol dahil 12 gün süreyle izine gönderilen davacının 18.2.1997 tarihinde birliğine katılması gerektiği halde 19.2.1997 tarihinde katılmak suretiyle birliğine 1 gün geç katıldığından bahisle verildiği görülmüştür. Oysa davacıya verilen izin ve yol süresi, davacının izine ayrılış ve kıtasına katılış tarihlerine bakıldığında davacının birliğine katılması gereken tarih olan 19.2.1997 tarihinde yani zamanında katıldığı, dolayısı ile davacının zamanında izinden dönmesine rağmen haksız yere cezalandırıldığı ve verilen 6 gün izinsizlik cezasının yok hükmünde olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının ilişiğinin kesilmesine neden olan ve sicil tam notunun %60ının altında gerçekleşen 1997 yılı siciline baktığımızda, bu sicil döneminde davacının, zamanında izinden dönmesine rağmen haksız yere verilen 6 gün izinsizlik cezası dışında herhangi bir uyarı ve cezasının bulunmadığı anlaşılmış olup, söz konusu yok hükmündeki ceza da yukarıdaki açıklamalar ışığında, davanın sebep unsuru olarak Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 24 ncü maddesinin aradığı manada bir belge olarak değerlendirilmemiştir.
Bu değerlendirme çerçevesinde davacı hakkında olumsuz sicil verilmesini haklı gösteren disiplinsizliğini ortaya koyan yazılı tebligat, uyarı ya da herhangi bir ceza kararının sicil belgesine eklenememesi karşısında, davacı hakkında bazı niteliklere 5ten aşağı not takdir edilerek olumsuz sicil düzenlenmesinin hukuka uyarlı tarafı görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olarak tanzim olunan olumsuz sicil ve bu sicile dayalı olarak tesis edilen uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi İŞLEMİNİN İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy