(5434 S. K. m. 44, 45, 56)
Davacı vekili, 8.5.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Yüksekova 2.J.Sınır Tabur K.lığı emrinde er olarak askerlik görevini ifa ederken rahatsızlandığını, GATAda yapılan muayene sonucu Multinodiler Gortre teşhisiyle 19.8.1996 tarihinde Bilateral Subtotal Tiroidektomi ameliyatı yapıldığını, istirahatleri sonunda 16.4.1997 tarih ve 4180 sayılı Sağlık Kurulu kararı ile B/41 F-1 Askerliğe elverişli değildir. kararı verildiğini, 19.8.1996 tarihinde yapılan ameliyatın kusurlu yapılması sonucu davacının sakat hale düştüğünü, Emekli Sandığına vazife malûllüğü aylığının bağlanması istemlerinin reddedildiğini, bu menfi olarak tesis edilen işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının Yüksekova 2.J.Snr.Tb.K.lığı emrinde er olarak muvazzaflık görevini yaparken rahatsızlığı sebebiyle müracaatı üzerine yapılan teşhis ve tedavi sonrası GATA Sağlık Kurulunun 16.4.1997 gün ve 4180 sayılı kararı ile davacı hakkında B/41 F-1 Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiği, davacının müracaatı üzerine T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü 20.3.1998 tarih ve 345 sayılı kararı ile hastalığın oluşunda görevinin neden ve etkisinin bulunmadığı sebebiyle talebin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili sandığın bu olumsuz işlemin iptali istemi ile 8.5.1998 tarihinde süresi içinde davasını açtığı anlaşılmıştır.
Davacının hekim hatası nedeniyle sakatlandığı iddiasıyla açtığı tam yargı davasında, tefrik edilen bilirkişi heyetince, davacıya yapılan cerrahi müdahalede bir hata bulunmadığının belirtilmesi nedeniyle, AYİM.2.D.nin 21.10.1998 tarih ve E.1997/753,K.1998/753 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, celbedilip dosyaya konan anılan kararın incelenmesinden anlaşılmaktadır.
5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 56 ncı maddesinde, muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin iştirakçi olmadıkları halde silah altında bulundukları sırada celp ve terhislerinde, sevkleri sırasında malûliyete uğramaları halinde koşulları varsa vazife malûlü olabilecekleri hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Ayrıca vazife malûlü olabilmenin şartları ise aynı Kanunun 45 nci maddesinde belirtilmiştir. 45 nci maddenin (c) fıkrasında vazife malûlü sayılabilmek için 44 ncü maddede belirtilen malûllüğün vazifenin yapılması sırasında ve vazifeden doğmuş bulunması gerektiği ve bu iki hususun birlikte gerçekleşmesinin koşul olduğu belirtilmektedir.
Davacının malûliyetinin meydana gelmesinde görevinin neden ve etkisinin bulunmadığı açıkça belli olduğu ve yasanın aradığı şartın oluşmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun davanın Dz. Hak. Alb. Dr. Serdar ÖZGÜLDÜRün Ayrışık Gerekçesiyle REDDİNE,
AYRIŞIK GEREKÇE
Devletin, dolayısıyla idarenin başlıca görevlerinden biri olan yurttaşların hayatını koruma, kamu sağlığını sağlama sağlık hizmeti nin yürütülmesi ile gerçekleştirilir. İdare, söz konusu kamu hizmetini, kurduğu hastaneler, sağlık kurumları ve gerçekleştirdiği sağlık faaliyetleri ile yerine getirir. Bu, aynı zamanda Anayasal bir buyruktur. (Anayasa Md. 56) işte, bu maddi ve hukuki gerçekten hareket eden yasa koyucu, 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun bir bölümünü Sağlık işleri ne ayırmış (md. 57-70); aynı şekilde İç Hizmet Yönetmeliğinin önemli bir bölümünde de (md.271-327) TSK. mensuplarının sağlığının korunmasına ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Bu bakımdan, askeri sağlık hizmetleri ve tıbbi tedavi de askeri hizmetin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu sağlık hizmetleri de askeri hastaneler, kıta revirleri ve dispanserler ile GATA gibi bilimsel kurumlar vasıtasıyla yürütülmektedir.
Dairemizin eski tarihli bir kararında da bu husus çok net ve açık bir şekilde benimsenmiş ve şu gerekçelerle askeri sağlık hizmetleri ve tıbbi tedavi sırasında uğranılan malûliyetlerin, vazife malûliyetine yol açacağı kabul edilmiştir:
...Anayasanın 56 ncı maddesinde Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlayacağı, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği hükme bağlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 89 ncu maddesinde ise her insanın memleketine, aile ve şahsına karşı vazifelerini iyi ve tam olarak yapabilmesinin sağlam ve sağlıklı olmasına bağlı olduğu, özellikle askerlik mesleğinin herkesten tam bir sağlık ve dinçlik istediği, sağlığın temizliğe, spora ve her hususta itidale riayetle korunabileceği, sağlıklı olmayan askerlerin vazifelerini yapamayacakları ve bunun cezasını da hem kendilerinin, hem mesleğinin ve hem de memleketin çekeceği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi kişilerin sağlığının korunması hem kendi yönlerinden hem de Devlet yönünden bir vazifedir. O halde sağlığın korunması ya da hasta olan bir kişinin sağlığına kavuşturulması için gerekli etkinliklerin yapılması en önemli görevlerden biridir. Bunun sonucu olarak ta özellikle asker kişilerin tedavi edilmeleri sırasında onların vazifeli kabul edilmesi gerekmektedir... (AYİM.1.D.13.06.1989 tarih ve E.1988/431, K.1989/267 sayılı kararı-oybirliğiyle-) Dairemizin hakkaniyete ve idare hukuku ilkelerine uygun olan bu içtihadından dönülmesini gerektiren haklı ve makul hiçbir gerekçe ve neden olmadığı halde; ileri ve sosyal devlet anlayışını yansıtan bu karardan sarfınazar edilerek, davacının hatalı ameliyat sonucu sakatlandığı kabul edilse dahi, bu hususun şartları var ise ancak tazminat davasına konu yapılabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne ve bu konudaki yeni içtihadına iştirak edememekteyim.
Konunun diğer bir cephesi, erat açısından vazife halinin ne şekilde kabul edilmesi gerektiğidir. Bu husus da yine Dairemizin eski bir kararında çok çarpıcı bir şekilde ele alınıp irdelenmiştir:
...Gerek 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun yukarıda sayılan maddeleri ve gerekse TSK. İç Hizmet ve Askeri Ceza Kanununun vazife ve hizmet ile ilgili madde ve hükümleri birlikte mütalaa edildiği takdirde, erler için vazife halinin daha geniş kapsamlı düşünülmesi gerekmektedir. Erler belli bir disiplin içinde, kendi inisiyatifleri olmaksızın ve görevleri bittikten sonra da günün 24 saatini tespit edilmiş olan yerlerde (yatakhane, yemekhane, dersane, çalışma odası, eğitim alanı, istirahat yerleri vs. gibi) geçirmeleri görevinin bir gereği olduğundan, bunlar için vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olmak kavramının geniş düşünülmesi, hizmetin icabı ve TSK.nin özelliğindendir. Bu itibarla erler eğitim, manevra ve iç hizmetin gerektirdiği görevlerin bittiği ahvalde, bulunmaları gereken yerlerde, 48 nci maddenin saydığı fiilleri işlememek şartıyla ve kendilerinin kusurlu ve kasıtlı hareketleri dışında meydana gelen kazalarda da malûl kalırlarsa ve ölürlerse; görevleri bitmiş olsa dahi, bunların kazanın olduğu mahallerde bulunmaları bir iç hizmet talimatı gereği olduğundan, bunlara vazife malûlü denilmesi gerekli bulunmaktadır...(AYİM.1.D.nin 21.11.1989 tarih ve E.1989/496, K.1989/474 sayılı kararı, -oybirliğiyle-)
Eratın sağlık hizmeti, bu meyanda her türlü tıbbi tedavisi (acil müdahaleler ve diğer operasyonlar dahil) de gerek İç Hizmet Kanunu ve gerekse İç Hizmet Yönetmeliği esaslarına uygun şekilde askeri sağlık birimlerince yerine getirilmek zorunda olduğundan; eratın bu sağlık hizmetinin ifası sırasında vazifeli olarak kabulü zorunludur. Çünkü, askeri sağlık hizmetlerinin ifası ve yerine getirilmesi sırasında eratın hiçbir inisiyatifi bulunmamakta, bu hizmet onların istemi olmasa da zorunlu olarak ciheti askeriyece resen yerine getirilmekte ve erat askeri hizmetin bir parçası olan bu faaliyetler esnasında yine de kendisine yüklenen bir vazife (sağlığın korunması) ile karşı karşıya bulunmaktadır.
Bir idari eylemin tazminata konu olması ile bu eylemin vazife malûliyetine yol açması, birbirinden farklı şeylerdir. Yukarıda açıklandığı üzere, vazife malûliyeti hali kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gereken tıbbi tedavide hata ya yol açan fiilin (idare ajanlarının eyleminin) yalnızca tazminat davasına konu yapılabileceği şeklindeki çoğunluk görüşüne de iştirak edememekteyim.
Davacının hekim hatasına bağlı şekilde malûl hale geldiği iddiasının gerekçede hiç karşılanmaması ve zımnen bu halin gerçekleşmesi durumunda dahi davacının vazife malûlü sayılamayacağının kabul edilmesi şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmam mümkün değildir. Davanın somutunda ise davacının açtığı tam yargı davasında tıbbi bilirkişi heyetince ortada bir ameliyat hatasının bulunmadığının belirtilmesi ve bu nedenle de tam yargı davasının reddi karşısında; askeri sağlık hizmetinin iyi işlememesinden ve idare ajanlarının (askeri hekimlerin) hatalı eylemlerinden kaynaklanan bir malûliyet halinin söz konusu olmadığı, bunun doğal sonucu olarak da davacının vazife malûlü kabul edilip kendisine vazife malûliyeti aylığı bağlanmasına imkan bulunmadığı anlaşıldığından, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle yerinde olduğu görülmektedir.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle; davanın bu gerekçe ile reddi gerektiği kanısında olduğumdan, aksi yönde tecelli eden sayın çoğunluğun dayandığı gerekçeye katılamıyorum. 10.11.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy