(3269 S. K. m. 9, 12, 13, 19)
Davacı vekili 07.09.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 10.12.1998 tarihli cevaba cevap layihasında özetle; müvekkilinin 27.10.1994 tarihinde Uzman Çavuş olarak TSK.'ne intisap ettiğini, sözleşmesinin 27.10.1996 tarihinde bir yıl ve 27.10.1997 tarihinde de yine bir yıllık sürelerle uzatıldığım, bu şekilde görev yapmaktayken iki yıl önce verilen ve yine bir yıl önce kesinleşen asta müessir fiil suçundan verilmiş 5.000. -TL. tecilli para cezası nedeniyle 14.08.1998 tarihinde idarece sözleşmesinin feshedildiğini, oysa söz konusu cezanın verilmesinden sonra davacının sözleşmesinin 27.10.1997 tarihinden itibaren bir yıl süre ile uzatıldığını ve bu sözleşme döneminin 27.10.1998 olan bitim tarihinden iki ay önce sözleşmenin feshi nedeniyle davacının büyük maddi kayıplara uğradığını, salt bu nedenle ikramiye ve sağlık yardımı alma hakkını kaybettiğini, oysa bu durumda basiretli bir idarenin en azından sözleşme bitimini bekleyip, tüm haklarının verilerek sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi gerektiğini, çünkü müvekkilinin son sözleşme dönemi içinde sözleşmesinin feshini gerektiren bir suç işlemediğini ve sözleşmesinin uzatılmasında hile ve hatasının söz konusu olmadığını, dolayısıyla dava konusu işlemin idari istikran ve güveni açıkça zedeler nitelikte bulunduğunu, öte yandan davacıyla ilgili idari işlemin yasal dayanağı olan Uzman Erbaş Kanununun 12/son maddesinin Anayasa'ya aykırı bulunduğunu, Anayasa'nın 128 nci maddesi ile öngörülen kamu görevlisi güvencesinin yasayla sağlanması gerektiğini, nitekim 926 ve 657 Sayılı Kanunlarda bu ana ilkeye uygun şekilde statüye giriş ve sona erme ilkelerinin detaylı şekilde düzenlendiğini, oysa 3269 Sayılı Kanunun 12/son ve 19 ncu maddelerinin bu işi yönetmeliğe bıraktığını, kanuni hiç bir esasa bağlanmadan yönetmelikle getirilen bu uygulamanın devlete güven ve eşitlik ilkelerini zedeleyen bir sonuca yol açtığını, subay astsubay ve diğer askeri personelin hiç birinde aranmayan bir durumdan (asta müessir fiil suçundan mahkumiyet) ötürü uzman erbaş statüsüne son verilmesinin hakkaniyet ilkesiyle de bağdaşmadığını, subayın zimmet nedeniyle işlediği suçtan ihraç edilmediği bir ortamda, uzman erbaşın ağır tahrik altında işlediği paraya çevrilip tecil edilmiş 1 gün hapis cezasından dolayı statüsünün feshinin hukuken savunulacak bir yönünün bulunmadığını belirterek; söz konusu menfi işlemin iptalini ve davacının bu nedenle yoksun kaldığı tüm özlük haklarının yasal faizi ile birlikte hükmen tazimini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 22.09.1998 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük dosyasının incelenmesinde; davacının 27.10.1994 tarihinde P.Uzm.Çvş. olarak statüye kabul edildiği ve Amasya 12.P.Er.Eğt.A.1.P.Çvş.Tlm. Tb.3,P.Çvş.Tlm.Bl.K.lığı emrinde göreve başladığı, 21.04.1996 tarihinde bir başka ere karşı asta müessir fiil suçunu işlediği, davacının sözleşmesinin 27.10.1996 tarihinde idarece bir yıllığına uzatıldığı, bu ikinci sözleşme dönemindeyken S.P.Er.Eğt.Tug. As.Mah.'nin 27.12.1996 tarih ve E. 1996/664, K. 1996/468 sayılı kararı ile davacının işlemiş olduğu asta müessir fiil suçu sabit görülerek, ASCK'nun 117/1, TCK. 51/son, 59/2 maddeleri uyarınca 1 gün hapis cezasına mahkum edilip, bu cezanın 5.000.-TL. ağır para cezasına çevrilerek ertelendiği, gıyapta verilen bu kararın 06.06.1997 tarihinde Bölük Komutanınca davacıya tebliğ edildiği ve hükmün 14.06.1997 tarihinde kesinleştiği, buna rağmen davacının sözleşmesinin 27.10.1997 tarihinde bir yıllığına yeniden uzatıldığı, bu sözleşme dönemi içerisinde davalı idare ajanlarınca yapılan yanlışlığın farkına varılarak, aynı gerekçeli hükmün 17.07.1998 tarihinde yeniden davacıya tebliği yoluna gidildiği, aynı gün
(17.07.1998) davacının BIK. lığınca bu mahkumiyet nedeniyle sözleşmesinin feshi için gerekli işlemin yapılmasının talep edildiği, 15.P.Er.Eğt.Tug.K.lığının 24.07.1998 tarihli işlemiyle, bu kesinleşmiş mahkumiyet nedeniyle davacının sözleşmesinin feshedildiği, bu işlemden önce davacının görevine devam yolunda 16.07.1998 tarihinde kıt'ası Komutanlığına verdiği dilekçesinin 23.07.1998 tarihinde reddedildiği, 14.08.1998 tarihinde TSK. ile ilişiği kesilen davacının, söz konusu menfi işlemin iptali için vekili marifetiyle 22.09.1998 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12/son maddesinde Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir denilmekte; aynı Kanunun Yönetmelik başlıklı 9 ncu maddesinde de .... sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi ve feshedilmesi sebepleri ... yönetmelikte gösterilire hükmü yer almaktadır. Anılan yasal hükümlere dayanılarak çıkartılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri başlıklı 13 ncü maddesinin üçüncü fıkrasının 3/a bendinde ... asta müessir fiili.. suçundan mahkum olanların, bu cezaları tecil edilse veya para cezasına çevrilmiş olsa dahi sözleşmelerinin feshedileceğini öngörmektedir. Davacının sözleşmesinin de bu amir hüküm uyarınca feshedildiğinde kuşku bulunmaktadır.
Davacı vekilince ve Başsavcılık düşüncesinde davacının kesinleşmiş bu mahkumiyetine rağmen, önce sözleşmesinin uzatılıp aradan bir süre geçtikten sonra feshedilmesinde idari istikrar, idareye güven ve hakkaniyet ilkelerinin ihlal edildiği öne sürülmüşse de bu görüşe iştirak edilememiştir. Gerçekten, davacı hakkındaki yargılamanın devamı sürecinde sözleşmesinin 27.10.1996 tarihinde birinci kez bir yıllığına uzatılmasında bir yanlışlık yoktur. Ne var ki, davacı hakkındaki mahkumiyet hükmünün kesinleştiği 14.06.1997 tarihinden itibaren, yukarıda temas edilen mevzuat hükümleri gereğince sözleşmesinin feshi gerekirken, idare ajanlarının (davacının birliği komutanlığındaki yetkililerin) ihmali davranışları sonucu bu işleme tevessül edilmemiş ve 27.10.1997 tarihinde davacının sözleşmesi bir yıllığına ikinci kez uzatılmıştır. Akabinde de 9 ay boyunca idarece hiçbir işlem yapılmamış, bu arada davacı göreve devam etmiş; nihayet 17.07.1998 tarihinde durumun bir şekilde farkına varılarak, aynı gün sözleşme feshi yolunda işlem başlatılmış ve 24.07.1998 tarihinde yetkili makamca davacının sözleşmesi feshedilmiştir. Diğer bir deyişle, davacının sözleşmesi, feshedilmesi gereken tarihten yaklaşık bir yıl sonra feshedilebilmiştir.
Gerçekte ise mevzuatın amir hükümleri karşısında, davalı idarenin bağlı yetki gereği 14.06.1997 tarihinden geçerli olarak davacının sözleşmesini fesihten başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Maddi hukuki gerçek böyle olmakla beraber, kimi idare ajanlarının ihmali davranışları sonucu sözleşmenin zamanında feshedilmeyip, bilakis bu tarihten birkaç ay sonra (27.10.1997'de) sözleşmesinin bir yıllığına ikinci kez uzatılması şeklinde tecelli eden işlemin hukuk dışı bir temele oturduğu kuşkusuz olup; bunun ilgilisi (davacı) lehine bir hak doğurması ya da müesses durum meydana getirmesi söz konusu olamaz. İdare, hatalı davranışını bir yıl sonra fark etmiş, akabinde de derhal davacının sözleşmesini feshetmiştir. Davacının son dönem sözleşmesinin idarece uzatılması mevzuata aykırı bulunduğundan, ortada bir kazanılmış hak ya da yasaca koruması gerekli fiili durumun varlığından sözedilemez. Bunun doğal sonucu olarak da, hüsnüniyet, hakkaniyet, idareye güven vb. idare hukuku genel ilkelerinin tatbiki suretiyle, davacı lehine sonuçlar çıkarılması mümkün görülmemiştir. Aynı şekilde, davacı vekilince idari istikrar ilkesi gereğince işlemin iptali gerektiği öne sürülmekle beraber; yayınlanmasıyla birlikte herkesçe malum olduğu bir karine olarak kabul edilen mevzuat hükümlerinin açıklığı ve davacının da asta müessir fiil suçundan mahkum edildiğini bilmesi karşısında, bunun doğal sonucu olarak, sözleşmesinin idarece bu nedenle feshedilmesi zorunluluğunu bildiği varsayılmak zorundadır. Diğer bir deyişle, statüden çıkartılmayı gerektiren bir hukuki nedenin gerçekleşmesi sonrasında, dava konusunda olduğu gibi bir yıl gibi uzun sayılamayacak olan bir süre sonrasında, yanlışlığın farkedilerek davacının sözleşmesinin feshinde idari istikrar ilkesine dayanılması ve bu nedenle tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının savunulması mümkün bulunmamaktadır.
Davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddialarının incelenmesine gelince;
3269 Sayılı Kanunun 19 ncu maddesinde fesih sebepleri ve diğer hususlarda Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığına açıkça yönetmelik çıkarma yetki ve görevi yüklenmiş olup; idareye bir yasama tasarrufuyla tanınmış olan bu düzenleme yetkisinin kullanılması sonucu, idarenin kimi suç ve fiillerden hüküm giyme halinde uzman erbaş statüsünün son bulmasını öngörmesinde, bu yönü itibariyle herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği uyarınca ordunun temeli olduğu belirtilen disiplin i korumaya, ast - üst ilişkilerini zedelendiğinin en açık göstergesi olan üste fiilen taarruz ya da asta müessir fiil gibi suç nevilerinin uzman erbaşlar bakımından menedilmesine yönelik bu düzenleyici tasarruf hükümlerin, 3269 Sayılı Kanunun 19 ncu maddesinin tanıdığı yetkiyi tecavüz ettiği söylenemeyeceği gibi; aksine disiplin ve itaat ruhunun dinamik tutulmasına yönelik bu düzenlemenin kamu yararına da uygun olduğu kuşkusuzdur.
Öte yandan, verilen hapis cezasının paraya çevrilmiş ve ertelenmiş olmasının belirtilen bu hukuki gerçeği değiştirici bir mahiyeti de bulunmamaktadır. Davacı vekilinin temas ettiği eşitlik ilkesinin de dava konusu bakımından uygulama alanı yoktur. Gerçekten, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında da işaret edildiği üzere, Anayasanın 10 ncu maddesindeki herkes dil, din, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşittir hükmünden amaç; her Türk vatandaşının yasalar önünde hukuki yönden eşit sayılmalarını sağlamaktadır. Maddedeki eşitliğin bir anlamı da, yasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımından, kişisel nitelikleri ve durumları benzer olanlar arasında değişik uygulama yapılmamasıdır. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunlulukların ve haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Gerçekten de, durum ve konumlardaki farklılık, hukuki statülerdeki özellikler, birinci kişiler ya da topluluklar için değişik kurallar ve değişik uygulamaları haklı kılar. Ancak aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasaya aykırılık oluşturur.
Bu nedenle, davacının durumuyla örnek olarak gösterilen kişilerin (subay - astsubaylar) durumları ve statüleriyle uzman erbaşların konum ve statüleri özdeş bulunmadığından; asta müessir fiil suçunun bir uzman erbaş için sözleşme fesih nedeni sayılması şeklindeki düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Önemli ve kritik görevlerde istihdam edilme amacından hareketle ihdas edilen uzman erbaş statüsünden fiilen en verimli biçimde yararlanma düşüncesiyle hareket eden yasa koyucunun, sözleşme fesih nedenleri konusunda idareye düzenleme yetkisi tanıması, idarenin de bu konudaki düzenleme ve takdir hakkını belirtilen şekilde kullanmasında hukuka ve Anayasa'ya aykırı herhangi bir yön görülmemiştir. Dolayısıyla, davacı vekilinin aksi yöndeki beyanlarına itibar edilememiştir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu sözleşmenin feshi işlemi hukuka uyarlı görüldüğünden, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy