(357 S. K. m. 16) (Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmelik m. 13)
Davacı 08.09.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 24.11.1998 tarihinde kayda geçen cevaba cevap layihasında özetle; 27.08.1998 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan atama kararnamesiyle görev yapmakta olduğu 1.Ordu K.lığı Askeri Mahkemesi hakimliğinden, Çorlu S.Kor.K.lığı Askeri Savcılığına atandığını, aynı kararnameyle kendisiyle birlikte görev yapan ..........'ın da hakimlik görevinden alınarak 3.Kor.K.lığı As.Mah.ne atandırıldığını, kendisinin yerine atanan ........... ile ...........'in yerine atanan ..........'nın S.Kor.K.lığındaki görevlerine birkaç ay önce 1998 yılı genel atamalarında dış garnizonlardan yeni geldiklerini, bu atamaların tesisini gerektirecek hiç bir idari zorunluluğun söz konusu olmadığını, yersiz ve zamansız olarak yapılan bu atama işleminin kendisini mağdur ettiğini ve sebep unsuru yönünden hukuka aykırı düştüğünü, bu atamanın aynı zamanda, kendisinin kıdemli hakimi olduğu 1.Or.K.lığı Askeri Mahkemesinde taciz, sarkıntılık ve ırza tasaddi suçlarından sanık olarak yargılanan hakkındaki davada verilen beraat kararına idarece duyulan bir tepki sonucu, cezalandırma aracı olarak tesis edildiğini, verilen beraat kararının Askeri Yargıtay 4.Dairesince bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama da bozmaya uyulmayarak, verilen beraat kararını hemen takiben, idarece gerek kendisi gerek aynı karara katılan hakkında atanma çalışmalarının başlatıldığını, böylelikle bu karara katılan iki askeri hakimin de cezalandırılmasının hedeflendiğini, bugüne kadar ki safahatında en küçük bir nakisesinin olmadığını, Ağustos 1994'de 1.Ordu As.Mah.'de göreve başlayıp henüz aradan 4 yıl geçtiği halde ve garnizon hizmet süresi de 8 yıl olduğu halde, aynı zamanda genel atamalardan birkaç ay sonra, çocuklarının eğitim durumu ve aile düzeninin alt üst olması sonucunu doğuran bu zamansız atamanın başkaca bir hukuki gerekçesinin söz konusu edilemeyeceğini, bu atamada aynı zamanda kararı temyiz eden 1. Or.K.lığı Askeri Savcısının temyiz layihasında serdettiği ve mahkeme heyetini zan altında bırakacak, hukukilikten uzak düşünce ve değerlendirmelerinin de etken olduğu kanaatinde bulunduğunu, bunun yanı sıra kendisinin albay rütbesinde olmasına karşın, atandığı S.Kor.K.lığı Askeri Savcılığı kadrosunun yarbay ve toplam 3 savcı istihdamına elverişli olduğu halde, 4 ncü bir savcı atanmasının da hukuka aykırı düştüğünü belirterek; kendisinin Çorlu S.Kor.K.lığı Askeri Savcılığına atanması işlemi ile yerine ...........'in atanması işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 20.10.1998 tarihli kararı ile kabul edilmiş; davalı idarenin bu karara karşı vaki itirazı da Dairemizin 08.12.1998 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacının KKK.'lığı 1994 yılı genel atamalarıyla 1.Or.K.lığı Askeri Mahkemesi hakimliğine atandığı ve Ağustos 1994 tarihinde bu görevine başladığı, bu mahkeme kıdemli hakimi olarak fiilen görev yapmaktayken, sarkıntılık, cinsel taciz ve ırza tasaddi suçlarından sanık .........'la ilgili davada, davacının da duruşma hakimi olarak bulunduğu Mahkeme heyetince sanık hakkında 29.12.1997 tarihinde beraat kararı verildiği, bu kararın temyiz sonucu Askeri Yargıtay 4.Dairesinin 06.05.1998 tarihli ilamı ile bozulduğu, bu arada 08.05.1998 tarihli Resmi Gazetede KKK.'lığının 1998 yılı askeri hakim genel atamalarının (DGM atamaları dahil) yayınlandığı, bu atama kararnamelerinin incelenmesinde, ..........'İN Diyarbakır (4) No'lu DGM yedek üyeliğinden S.Kor.K.lığı Adli Müşavirliğine, ........'nın 3.Or.K.As.Svc. Yrd.'lığından 3.Kor.K.lığı As.Mah. Hak.Yrd.'lığına atandığının görüldüğü, bu atama kararnamelerinde davacı ve onun üye hakimi ............ hakkında herhangi bir atama tasarrufunda bulunulmadığı, Askeri Yargıtay'ın bozması üzerine yeniden yapılan yargılamada 1. Or.K.lığı Askeri Mahkemesince bozma ilamına uyulmayarak 06.08.1998 tarihinde anılan sanık hakkında direnme ve beraat kararı verildiği, bu kararın verilmesinden bir süre sonra 29.08.1998 tarih ve 23448 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4 kişilik bir atama kararnamesiyle, anılan karara iştirak eden davacının Çorlu 5.Kor.K.lığı Askeri Savcılığına, aynı karara katılan ........'ın 3.Kor.K.lığı As.Mah. Hak. Yrd.lığına atandıkları, yerlerine ise 3.Kor.K.Ilgındaki görevlerine henüz yeni (08.05.1998 tarihinde yayınlanan atama kararnamesiyle) katılan iki askeri hakimin atandığı, bu meyanda 3.Kor.Ad.Müşaviri .......... ve 3.Kor. As.Mah. Hak.Yrd. ............'in bu görevlere getirildikleri, davacının gerek kendi hakkındaki bu atama tasarrufunun, gerekse yerine atanan ............ hakkındaki atama işleminin iptali için 08.09.1998 tarihinde AYİM.'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare savunmasına göre, davacı hakkındaki atama işleminin hukuki nedeni, 5.Kor.K.lığı Askeri Savcılığı kadrosunda doğan hizmet ihtiyacından kaynaklanan bir idari ve zaruri sebepdir.
Atama işleminin tesis tarihinde, davacı görev yapmakta olduğu 1.Or.K.lığı As.Mah. hakimliğinde dört yıllık görev süresini doldurduğundan; 357 sayılı Kanunun 16/2. maddesi kapsamında teminatı ihlal eden bir atamanın varlığından söz edilemez. Ne var ki, aynı Kanunun 16ncı maddesinin 1. fıkrasında yer alan ...askeri hakimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak ... yayınlanır, şeklindeki amir hükmün doğal gereği olarak, 357 sayılı Kanundaki özel düzenlemelerin dışında kalan hususlarda, askeri hakimler yönünden Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin uygulanması mecburiyetinin varlığı karşısında, bu yönden de bir irdeleme yapılması zorunlu bulunmaktadır. Bu yönde yapılan incelemede, anılan yönetmeliğin 46 ncı maddesi uyarınca (A) garnizonu mesabesinde olan İstanbul'da hizmet süresinin (8) yıl olduğu, davacının ise bu garnizonda henüz (4) yılını doldurmuşken garnizon dışı bir atama işlemine tabi tutulduğu görülmektedir. Atama Yönetmeliğinin 12/g maddesinde, idari, asayiş ve sair zaruri sebeplerin varlığı halinde, subay ve astsubayların bulundukları bölge ve garnizonlarda hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir bölge veya garnizona atandırılabileceği hüküm altına almaktadır. Yönetmeliğin 13 ncü maddesinde de paralel bir düzenleme bulunmaktadır. Şu halde, ortada hukuken tecviz edilebilecek bir idari, asayiş ve sair zaruri sebebin mevcut bulunması halinde, İstanbul garnizonunda (8) yıllık hizmet süresi dolmadan da davacının bir başka garnizona atanabileceği kuşkusuzdur. Böyle bir sebebin mevcut olmadığı ahvalde ise 8 yıllık garnizon hizmet süresi doluncaya kadar göreve devam etmesi gerekecektir. (Sıkıyönetim, DGM. v.b. kanundan doğan istisnai haller hariç)
Davalı idare 1998 yılı genel atamaları öncesi muvazeneye esas olacak adli müşavir, askeri savcı ve askeri hakim ihtiyaç çizelgesinde MSB. Askeri Adalet İşleri Başkanlığınca Çorlu 5.Kor. K.lığı Askeri Savcılığına (5), Askeri Mahkemesine (5) hakim subay ihtiyacı gösterildiğini, 1998 yılı Ocak - Şubat aylarında (10) hakim subayın emekli olması karşısında, 1998 yılı genel atamalarında 5.Kor. K.lığı As. Svc. lığı ve As. Mah.ne talep edilen miktarda atama yapılamadığını, ancak daha sonra 5.Kor. K.lığının bu yöndeki şifahi ısrarlı başvuruları ve bunların 1.Or.K.lığınca uygun görülmesi üzerine, davacının genel atamalar dışında ayrı bir kararnameyle S.Kor.Askeri Savcılığına atandığını, dolayısiyla bu zorunlu hizmet ihtiyacının karşılanması ereğinin bir idari zaruret teşkil ettiğini öne sürmektedir. Oysa Başsavcılık düşüncesinde de isabetle ve vukufıyetle dile getirildiği üzere, 1998 yılı genel atamaları ile garnizon dışından geldiğinden; davalı idarenin doğan bu hizmet ihtiyacı yönünden davacıyı veya ..........'ı değerlendirmesi müdebbir, basiretli ve düzenli idare ilkelerine daha uygun bir davranış biçimi olacaktı. Öte yandan, 29.08.1998 tarihli atama kararnamesi ile .........'in davacıdan boşaltılan 1.Or.K.lığı As.Mah. hakimliğine atanmasıyla, 3.Kor. Adli Müşavirliği kadrosu da boş bırakılmıştır. Şu halde, bu kadro görevine atamada bir müstaceliyet ya da zorunluluk olmadığı ortadayken; 1998 yılı genel atamalarında 5. Kor. As. Savcılığında bir kadronun boş bırakılıp, 3.Kor. Adli Müşavirliği kadrosuna yapılan atamayı, emekli olan 10 askeri hakim subayın yarattığı zaafıyete bağlamadaki espriyi makûl ve hukuki kabul edebilmeye imkan görülmemiştir.
Konunun diğer bir cephesi, 29.08.1998 tarihli aynı atama kararnamesiyle davacının yanısıra kendisiyle birlikte görev yapan ...........'ın da bu görevinden (1.Ordu As.Mah. Hak.Yrd.'lığı) alınarak, 3.Kor.K.As.Mah. Hak.Yrd.lığına atanması olgusudur. Dava konusu yapılmayan bu hakim subay hakkındaki atamayı haklı kılacak hiçbir hukuki nedenin bulunmaması karşısında; davacının da doğan bir hizmet ihtiyacına (idari zarurete) dayanılarak atamaya tabi tutulduğu savı dayanaktan yoksun kalmaktadır.
Şu halde, davacının ifa etmekte olduğu 1.Or.K.lığı Askeri Mahkemesi hakimliği görevinden alınmasını gerektirir ve hukuken geçerli sayılabilecek bir İdari, asayiş ve sair zaruri sebepin mevcut bulunmayışı karşısında; genel atama dönemi dışında ayrı bir kararnameyle 3.Kor.K.lığı Askeri Savcılığına yapılan ataması sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.
Davalı idarenin ek olarak sunduğu bilgi ve belgeler muvacehesinde 5. Kor. K.lığı Askeri Savcılığının kadrosunun dava konusu atamadan çok önce (5) olarak tadil edildiği ve (1) albay kadrosunun mevcut olduğu anlaşılmakla beraber; yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde bu hususun kararımız gerekçesinde ayrıca tartışılmasına lüzum ve ihtiyaç bulunmadığından, salt işaret etmekle yetinilmiştir.
İşlemin maksat unsuru yönünden irdelenmesine gelince:
Davalı idare, İdari zaruretin tayini veya bulunduğu garnizondaki görevinden alınmasında zaruret bulunup bulunmadığının takdirinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak idareye tanınmış bir yetki olduğunu öne sürdüğünden; işlemin bu yönden de tahlili gerekli görülmüştür.
Takdir yetkisini kullanan tüm idari makam ve birimlerin bu yetkilerini kullanırken uymakla yükümlü oldukları bir takım hukuki kriterler mevcut olup; idarenin sahip olduğu takdir yetkisi, hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğünden başka bir şey değildir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olunduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Çünkü, birer hakkaniyet ve içtihat mahkemeleri durumunda bulunan idare mahkemeleri, gösterilen sebebin işleme unsur teşkil etmek üzere hukukun aradığı kuvvet ve mahiyette bir vakıa olup olmadığını aramak vazifesi ile mükelleftir. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı şeklinde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Anılan yetkinin sınırlarının özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceği konusunda idari yargı öğretisinde ve içtihatlarda ittifak bulunmaktadır.
İdare Hukukunun Kozalist ve Finalist olma özelliği açısından konuya yaklaşıldığında da benzer sonuçlara varmak mümkündür: İdare hukukunun kozalist niteliği, bu hukuk dalı içinde yer alan tüm hukuksal varlıkların, her ne şekilde olursa olsun, bütün davranışlarının hukuka uygun bir sebebe dayalı olma zorunluluğudur. İdarenin sebepsiz hiçbir davranışı olamaz ve bütün davranışlarının her sebebi de mutlaka hukuka uygun olmak zorundadır. Bu, aynı zamanda kamu yararı denilen bir amaca yönelik olarak ortaya çıkmış ve ancak o amaca ulaşılmasının gerekli ve zorunlu kıldığı bir sebep olabilir. İdare hukukunun Finalist olma şeklinde ifadesini bulan bu ikinci temel özelliği, idarenin hiçbir davranışı, hiçbir zaman ve hiçbir koşulla kamu yararı amacının dışında bir amaca yönelik olamaz şeklinde formüle edilebilir. Kamu yararına yabancı her unsur idarenin davranışını sakatlar ve hukuka aykırı hale getirir.( İlhan ÖZAY, Günışığında Yönetim, İstanbul 1996, S.301 -302)
Bu hukuki açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; idarece üzerinde durulan ve önem verilen bir davanın yargılaması sonunda verilen beraat kararının yarattığı hoşnutsuzluk nedeniyle ve cezalandırılmak amacıyla bu atamanın gerçekleştirildiğine ilişkin davacı iddialarının, mevcut bilgi ve belgelerle kesinkes doğrulandığını kabul etmek mümkün görülmemekle beraber; normal atama dönemi dışında, kamuoyunda yankı bulmuş bir davada verilen direnme (beraat) kararının hemen sonrasında, karara iştirak eden her iki askeri hakimin birden atamaya tabi tutulmasında kamu yararına hareket edildiğini ve takdir hakkının objektif ve yerinde kullanıldığını söyleyebilmek de imkan dışıdır. Bilakis, Anayasal bir buyruk olması itibariyle herkes ve tüm makamlarca saygı gösterilip benimsenmesi zorunlu bulunan yargı bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkelerini zedeleyici ve ihlale yönelik olduğu intibaını veren bir atama görüntüsü mevcut olup; idare edilenlerde hukuk devletine olan inancı sarsıcı mahiyette bir izlenime ve görünüme yol açan bu tasarrufun amaç unsuru yönünden de hukuka aykırılığı açık bir şekilde gözlenmektedir.
HAKKINDAKİ ATAMA İŞLEMİNE İLİŞKİN HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Davalı idare savunmasında, davacının kendi hakkındaki atama işleminin yanısıra hakkındaki atama işleminin de iptalinde hukuki yararının (menfaat ilişkisinin) bulunmadığını öne sürmekle beraber; Dairemizin 27.10.1998 tarih ve E. 1998/420, K. 1998/936 sayılı kararında da irdelenip işaret edildiği üzere, dava ehliyeti için aranan menfaat ihlali koşulunun, her olaya özgü bir şekilde irdelenmesi gerekliliği, dava konusu işlemin davacıyı etkilemiş olmasının menfaat ihlalinin varlığı için yeterli görülmesi, öğreti ve idari yargı uygulamasının tamamen bu doğrultuda bulunması karşısında; kendisinin atanması suretiyle boşaltılan kadroya ...........'ın atanmasına ilişkin işleminde davacıyı etkilediğinin kuşkusuz oluşu nedeniyle, davalı idarenin aksi yöndeki beyanlarına itibar edilememiştir.
Davacı hakkındaki atama işleminin hukuka aykırılığının tespiti, gerçekte hakkındaki atama işleminin de daha temelde hukuka aykırılıkla sakatlandığını ortaya koymaktadır. Esasen davacının atama işleminin iptali ile 1.Or.K.lığı As.Mahkemesinde (1) olan hakim albay kadrosunu fiilen iki hakim albayın işgal etmesi düşünülemeyeceğinden; davacının bu açık talebi karşısında, hukuka aykırı bir şekilde boşaltılan kadroya ..........'ın atanması işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığı ortadadır ve bu işleminde iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının 1.Ordu K.lığı As. Mah. hakimliğinden 5.Kor. Askeri Savcılığına atanması işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden İPTALİNE,
2- ..........'in 3.Kor.K.lığı Adli Müşavirliğinden 1.Ordu K.lığı As.Mah. hakimliğine atanması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 5.Kor.K.lığı Askeri Savcılığına atanmasını gerektirir İdari zaruret'in varlığı karşısında davacı hakkındaki işlemin; bu işlemin hukuka uygunluğu karşısında davacının yerine ..........'in atanması işleminin mevzuata aykırı bir yönünün bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, her iki işlemin de iptaline dair sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy