(926 S. K. m. 112, Ek Geç. m. 71)
Davacı vekili, 13 Ağustos 1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12 Şubat 1996 tarihinde yabancı uyruklu bir kadınla evlenerek, hakkında istifa işlemi tesisi için 17 Şubat 1996 tarihinde durumu idareye bildirdiğini, idarenin eylemsiz kalması üzerine 20 Temmuz 1996'da birliğini terk ettiğini, 2 yılı aşkın süre suskun kalan idarenin 7 Mart 1998'de müvekkili hakkında uzun süre firarda kaldığı gerekçesi ile disiplinsizlikten ayırma işlemi tesis ettiği, oysa idarenin müvekkili hakkında öncelikle (4185 sayılı değişiklikten önceki haliyle) 112/3.a. (Per.K.) gereğince istifa işlemi tesis etmesi gerektiği, 4185 sayılı değişiklikle daha önce bu konuda bağlı yetkisi olan idarenin bu yetkisinin takdir yetkisine dönüştüğü, ayrıca değişiklik Kanununun Ek geçici 71 nci maddesinde de Per.K.'nün bu kanunla değişik 112 nci maddesinin, bu Kanunun yayım tarihinde TSK. ile ilişiğinin kesilmemiş olanlar hakkında da uygulanacağının belirtildiği, ancak Türk Hukuku ve doktrininde kabul gören AYİM. K. ve İYUK'da yazılı bir şekilde yer alan idarenin 60 gün içinde idari işlem tesis etme gerekliliğinden yola çıkarak bu kanun maddesinin 13 Ekim 1996 tarihinden 60 gün öncesinden itibaren işlemi başlayanlar şeklinde anlaşılması gerektiği, idarenin süresi dahilinde Kanunda kendisine emredilen bir işlemi yapmamasının bir haksız fiil olduğu, ayrıca Yüksek Mahkemenin istikrar bulmuş uygulamasının da bu yönde olduğu, tesis edilen işlemin eşit hukuki statüdeki kişiler arasında farklı işlemler tesis ettiği dolayısıyla, Anayasa ile güvence altına alınmış eşitlik ilkesine ve dolayısıyla Anayasaya aykırı olduğu, çünkü müvekkili ile aynı tarihte veya daha sonra yabancı uyruklu kişi ile evlenen birçok Sb./Astsb. hakkında idarece istifa işlemi tesis edildiği, bundan idarenin içtinap ettiği birçok durumda Mahkemeye başvuran davacıların davasının kabul edilerek idarenin bu yöndeki işlemlerinin iptal edildiğini belirterek idarece tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde TSK. Personel Kanununun 112/3.a. maddesinin 13.10.1996 tarihli 4185 Sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki şeklinde idarenin takdir hakkı olmadığı, bağlı yetki durumunun söz konusu olduğu, davacının yabancı kadınla evlenmesi durumunda idarenin davacıyı müstafi sayarak TSK.'den ilişiğini kesmekten başka bir yetkisinin bulunmadığı görülmektedir. Ancak 13.10.1996 tarihinde 4185 Sayılı TSK. Personel Kanununda değişiklik yapılmasına dair Kanunla 926 Sayılı Kanunun TSK. Personel Kanununun 112/3.a maddesi değiştirilmiş, ayrıca aynı Yasanın 4 ncü maddesiyle yasaya Ek Geçici 71 nci madde eklenmiş bulunmaktadır.112/3.a maddesine göre artık idare bağlı yetki durumundan çıkıp, takdir yetkisine sahip kılınmış bulunmaktadır. Yani, idare yabancı uyruklularla herhangi bir izin olmadan evlenenlerin bu evliliklerinin istifa nedeni sayılıp sayılmayacağını takdir etme hakkına sahiptir.
Yine, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununa 4185 sayılı Kanunla eklenen Ek Geçici 71 nci maddeye göre 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun bu Kanun ile değişik 112 nci maddesi bu Kanunun yayım tarihinde TSK.'den henüz ilişiği kesilmemiş olanlar hakkında da uygulanır demektedir.
İlgili mevzuat muvacehesinde davacının durumu incelendiğinde; davacının, TSK. Personel Kanununda 4185 Sayılı Kanunla değişik yapılmadan evvel 12.02.1996 tarihinde yabancı uyruklu bir kadınla evlendiği ve durumunu tevsik eden belgeler ile idareye başvurduğu görülmektedir. Davacı daha sonra bu başvurusundan (17.02.1996) tarihinden itibaren 20.07.1996 tarihine kadar mesaisine devam etmiş, daha sonra birliğini terk etmiştir. Davacının 07.03.1998 tarihinde de disiplinsizlik gerekçesiyle TSK.'den ilişiği kesilmiştir. Öncelikle davacının müstafi sayılıp sayılmayacağı sorunu üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar 13.10.1996'da TSK. Personel Kanununda yapılan değişiklikten önce yabancı uyruklu kadınla evlenmiş ve o zamanki mevzuata göre idarenin bağlı yetkisi gereğince davacının TSK.'den ilişiğini kesmesi gerekiyorsa da idarece bu işlemin tesis edilmediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. 13.10.1996'da TSK. Personel Kanununda 4185 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle eklenen Ek geçici 71 nci maddeye göre ise bu Kanunun yayım tarihinde TSK.'den henüz ilişiği kesilmeyenler hakkında da Personel Kanununun 112 nci maddesinin değişik halinin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Yani bu tarihe kadar henüz TSK.'den ilişiği kesilmemiş olan davacının da yeni Kanun hükmüne tabi olduğunda şüphe yoktur. Her ne kadar Kanunlar yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanırlarsa da, Kanunda bunun aksinin öngörülmesi de mümkündür, 4185 Sayılı Kanunda böyle bir Kanundur. Dolayısıyla bu tarihten sonra davacının, TSK.'den ilişiğinin kesilmesi konusunda artık idarenin bir takdir hakkı vardır. İdare gerekli araştırmayı yapacak ve davacının TSK.'de kalıp kalmaması konusunda karar verecektir. Dava dosyasının incelenmesinden idarenin bu takdir hakkını ilişik kesmeme yönünde kullandığı anlaşılmıştır. Ancak daha sonra davacının firarda olmasını göz önünde bulunduran idare disiplinin Ordunun temeli olduğunu nazarı dikkate alarak 07.03.1998 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle, davacının TSK.'den ilişiğini kesmiştir.
Netice olarak; yukarıda açıklanan nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy