(2709 S. K. m. 2) (1602 S. K. m. 66) (926 S. K. m. 50) (AYİM. 03.07.1997 T. 1997/84 E. 1997/62 K.)
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması,
b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,
sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir.
Mahkememizce verilen kararın kanuna ve Anayasaya uygun bulunmadığına ilişkin davalı idarenin karar düzeltme sebeplerinin aşağıdaki nedenlerle yerinde olmadığı açıktır:
1. Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında olduğuna ilişkin Anayasal ve yasal normlar, Dairemiz kararında kapsamlı bir şekilde irdelenmiş; iptal nedenleri açısından mahkememizce hukuki bir denetlemenin yapılmadığı da aynı şekilde gerekçede açıklanmıştır. Ne var ki yine kararda detaylı bir şekilde irdelendiği üzere, kurulumuz, idare hukukunda ve idari yargı içtihatlarında genel kabul ve uygulama görmüş olan yokluk denetimi yaparak sonuç karara varmıştır. Bu nedenle, söz konusu farklı hukuki müessese ve kavramların sonuçlarının da aynı olmasının beklenemeyeceği tabiidir.
2. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesi, bağımsız bir içtihat mahkemesi olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine de diğer yüksek yargı organları gibi hukukun üstünlüğünü egemen kılma yetki ve görevini yüklemektedir. Bu yetki ve görevin, yine Anayasa ve yasalarda öngörülen şekilde kullanılmasının, yargı erkinin yürütmeye müdahalesi ya da yargının yürütme üzerinde tahakkümü şeklinde algılanması doğru olmadığı gibi; yargı fonksiyonunun usulüne uygun şekilde yerine getirilmesinin kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal bir yana, bilakis bu ilkeyi pekiştireceğinde kuşku bulunmamak gerekir.
3. Mahkememizin bu kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin temeli olan disiplin esasına müdahalede bulunulmuş olacağı, yargı kararı ile idarenin zorlanması suretiyle disiplinsizliği bertaraf yolundaki bir idari uygulamaya engel olunmak istenmesine seyirci kalınamayacağı şeklindeki beyan ve iddiaları hukuki bulmayan kurulumuz, bu şekildeki bir yaklaşımın yargının mehabeti ve manevi şahsiyetine karşı uygun olmayan, sübjektif bir değerlendirmeden öteye gitmeyeceğine işaret etmeyi gerekli görmektedir.
4. Bu dava ile mahkememizce evvelce sonuçlandırılan davacıya ait 4.11.1997 tarih ve E.1997/335, K.1997/807 sayılı karara ilişkin davanın konusu, tarafları ve sebeplerinde tam bir ayniyet olduğuna ilişkin iddiaya da itibar etmek mümkün değildir. Nitekim anılan kararımızın hüküm fıkrasında da ...fiili hizmeti 10 yıldan fazla olan davacının saklı olan adi malûllük hakkının, talebine rağmen dikkate alınmaması ve kendisine adi malûl aylığı bağlanmaması işlemi hukuka aykırı görüldüğünden, işlemin İPTALİNE... denilmek suretiyle, bu davanın konusunun disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminden tamamen farklı olduğuna işaret edilmiştir. Bu nedenle, ortada kesin hüküm ilkesinin tatbikini gerektirir bir neden olmadığı açıktır.
5. Yetki gaspı ve kanunen yasak edilen bir konuda işlem yapılması gibi durumlar dışında yokluk kuramının tatbik edilemeyeceği, doktrin ve uygulamanın bu yolda olduğu, dolayısıyla Yüksek Askeri Şuranın, kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanarak ve kanuna uygun bir biçimde tesis ettiği dava konusu işlemin yok hükmünde sayılmasının hukuka açıkça aykırı düştüğü yolundaki iddiaya da itibar etmek mümkün değildir.
Her şeyden önce hemen ifade etmek gerekir ki, gerek öğreti gerekse uygulamada yokluk halinin yalnızca yetki ve şekil unsurlarında değil, sebep, konu ve maksat unsurlarında da gerçekleşebileceği kabul edilmektedir. Bu konuda çok geniş kuramsal açıklamaların yapılıp önceki AYİM uygulamasına da işaret edilen AYİM. Drl. Krl. nun 3.7.1997 tarih ve E.1997/84, K.1997/62 sayılı kararı da sebep unsurunda yokluk halinin saptanmasına ilişkindir.
Esasen Dairemiz kararında açıkça ...akıl hastalığı nedeniyle TSK. de görev yapamaz kararlı raporu kesinleşen ve Emekli Sandığınca emeklilik işlemleri sürdürülen, böylece asker kişi statüsü sağlık nedeniyle sona ermiş bulunan davacı hakkında çok daha sonraki tarihte TSK. de kalması uygun değildir sicili düzenlenerek disiplinsizlik ve ahlaki nedene dayalı olmak üzere resen TSKden ayırma işlemine tabi tutulması konusunda Kuvvet Komutanlığının Anayasal ve yasal görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Ve ayırma işlemi de ağır yetki saptırması nedeniyle sakatlanıp yok hükmüne düştüğünden, 926 sayılı Kanunun 50/c maddesi uyarınca, bu işlem üzerine kurulması zorunlu olan Yüksek Askeri Şura kararına hukuki geçerlik tanımak olanaksızlaşmaktadır... denilmek suretiyle, yetki, sebep, konu ve maksat unsurları üzerinde yokluk denetimi yapıldığı bir gerçektir.
6. AYİMin konuya ilişkin eski içtihatları ile bu kararlar arasında istikrar bulunmadığı iddiası da yerinde değildir. Mahkememiz, davacı gibi özel ve değişik bir konumda olan kişiler dışındaki tüm kararlarında halen, Yüksek Askeri Şura kararı ile ayırma işlemlerine karşı açılan davalarda inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine... şeklinde hüküm tesis etmeye devam etmektedir. Dolayısıyla, mahkememizin bu konudaki kararlarında istikrarsızlık değil, bilakis istikrarlı bir gelişim söz konusudur.
7. Davalı idarenin değindiği diğer karar düzeltme nedenleri ise esasen gerekçeli kararda fazlasıyla irdelenip karşılandığından, mükerrer nitelikteki bu beyanlara karşı yeniden ayrı bir değerlendirme yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; kurulumuzun davacı hakkındaki uygulama ile ilgili değerlendirmesinde ve vardığı sonuç kabulde hukuka aykırı herhangi bir yön bulunmadığından, 1602 sayılı Kanunun 66 ncı maddesi gereğince davalı idarenin KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
AYİM.1.D.nin 22.01.1998 gün ve E.1997/169, K.1998/436 sayılı kararının karşı oyunda belirtilen nedenlerle, karar düzeltme isteminin kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksine karar veren çoğunluğun görüşüne karşıyız. 6.10.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy