(5434 S. K. m. 44, 45) (2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili 10.8.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Diyarbakır J.Asy.Özel Harekat Grup Komutanlığı emrinde J.Uzm.Onb. olarak görev yapmaktayken, bir görev dönüşü düşme sonucu sol omzundan yaralandığını, bu rahatsızlığı nedeniyle 27.12.1995 ve 15.1.1997 tarihlerinde 20'şer günlük istirahatlar aldığını, yine birliğinde halata tırmanma eğitimi sırasında sol omzunun çıkması nedeniyle kendisine Diyarbakır Askeri Hastanesince 13.2.1997 tarihli raporla Sol omuz çıkığı tanısıyla 20 gün istirahat verildiğini, bir operasyon esnasında davacının teröristlerin yerleştirdiği bir mayının patlaması sonucu tekrar omzundan yaralandığını, tedavisini müteakip Diyarbakır Askeri Hastanesinin 26.5.1997 tarihli raporuyla 1,5 ay istirahat verildiğini, şikayetlerinin devamı üzerine Diyarbakır Askeri Hastanesinin 24.10.1997 tarihli raporu ile A/58 F-l Komando Özel Harekat Timlerinde Görev Yapamaz kararı verildiğini, akabinde 4.12.1997 tarihinde ameliyat edildiğini, 8.12.1997 tarihinde SMK. 1,5 ay istirahat verildiğini, istirahat bitiminde Diyarbakır Askeri Hastanesinin 30.3.1998 tarihli raporu ile 1. Durumu A/58 F-1'e uyar, Komando Özel Harekat Timlerinde Görev Yapamaz. 2. İlişiğinin kesilmesinde sağlık yönünden sakınca yoktur. 3. Altı ay süreyle ayaktan takip ve tedavisi uygundur raporu verildiğini, bu rapordan sonra İdarece davacının sözleşmesinin 7.1.1998 tarihinden geçerli olarak 15.4.1998 tarihinde feshedildiğini, davacının mevcut maluliyetinin terörle mücadele sırasında meydana gelmesi nedeniyle, davalı İdareye vazife malullüğü hükümlerinin uygulanması için 20.5.1998 tarihinde yazılı olarak başvurmalarına rağmen, 60 gün içinde İdarece herhangi bir cevap verilmediğini belirterek; sözkonusu menfi işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile celbedilen tahsis dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 17.12.1993 tarihinde Uzm.J.Onb. olarak Diyarbakır J.Asy.Özel Harekat Grup Komutanlığı emrinde göreve başladığı, 7.1.1997 tarihinde sözleşmesinin bir yıl süreyle uzatıldığı, 20.5.1997 tarihinde Çekiç Harekatı çerçevesinde yürütülen operasyonda Kuzey Irak Chiyae Melüni bölgesinde arazide ilerlenirken, bölücü terör örgütü mensuplarının döşemiş olduğu mayına basarak şehit olan J.Astsb.Kd.Çvş. .......'a yardım etmek ve olaya müdahale sırasında kayalık araziden düşmesi sonucu sol omzundan yaralandığı, ilk önce Çukurca Kızılay Hastanesine kaldırılarak ilk tedavisinin yapıldığı, akabinde Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edildiği, anılan hastanece yapılan tedavisini müteakip 26.5.1997 tarih ve 225 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile Sol omuz redükte çıkığı teşhisiyle C/58 1,5 ay istirahat kararı verildiği, istirahatının bitiminde şikayetlerinin devam etmesi üzerine sevk edildiği Diyarbakır As.Hst.Sağlık Kurulunun 24.10.1997 tarih ve 820 Sayılı Raporuyla Sol omuz rekküren çıkığı teşhisiyle A/58 F-l Komando Özel Harekat Timlerinde Görev Yapamaz. kararı verildiği, bu arada söz konusu yaralanması nedeniyle İçişleri Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 29.8.1997 tarihli kararı ile davacıya nakdi tazminat ödendiği, rahatsızlığı nedeniyle yeniden başvurduğu Diyarbakır As.Hst.Sağlık Kurulunun 8.12.1997 tarih ve 922 Sayılı Raporuyla Sol rekürren omuz çıkığı ameliyatlısı teşhisiyle 1. C/58 SMK. 1,5 ay istirahat, 2.Tendon tespit vidası beş adet, S.Tyeron sütür materyali beş adet temini uygundur. kararı verildiği, J.Asy.Özel Harekat Grup Komutanlığınca 7.1.1998 tarihinde sözleşmesinin sona erdirildiği (uzatılmadığı), akabinde de aynı birlikçe Diyarbakır 600 Yt.As.Hst.Baştabibliğine yazılan 25.3.1998 tarihli yazıyla, davacının sözleşmesinin feshedilmesine rağmen tedavisinin devam etmesi nedeniyle beş aydır görev yapmadan bütün hakları geçerli olmak üzere maaş tahakkuk ettirildiği ve ilişiğinin kesilemediği belirtilerek, personelin yeniden kontrol edilerek Ayakta veya yatarak tedavisi gerekir veya İlişiğinin kesilmesinde sağlık yönünden sakınca yoktur şeklinde bir rapor tanziminin istendiği, bu talep üzerine Diyarbakır As.Hst.Sağ.Krl.nun 30.3.1998 tarih ve 162 sayılı raporuyla Sol omuz hareket kısıtlılığı teşhisiyle 1. Durumu A/58 F-1'e uyar. Komando Özel Harekat Timlerinde Görev Yapamaz. 2. İlişiğinin kesilmesinde sağlık yönünden sakınca yoktur. 3. Altı ay süreyle ayaktan takip ve tedavisi uygundur kararı verildiği, bu raporu takiben de davacının 15.4.1998.tarihinde TSK. ile ilişiğinin kesildiği ve 7.1.1998 tarihinden geçerli olarak hakkında terhis belgesi düzenlendiği, davacının vekili marifetiyle 20.5.1998 tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurarak, hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasını talep ettiği. Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 21.9.1998 tarih ve 3246 sayılı kararı ile ... raporuna göre durumu 5434 sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddeleri kapsamına girmez ... kararı üzerine durumu Emekli Sandığı Yönetim Kurulunca incelenerek, 12.11.1998 tarih ve 1429 sayı ile ... hakkında aynı kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığına ... şeklinde karar verildiği, bu arada 20.5.1998 tarihli idari başvuruya 60 gün içinde cevap alamaması nedeniyle, davacı vekilinin bu zımni red kararı üzerine 10.8.1998 tarihinde söz konusu menfi işlemin iptali için AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Diyarbakır Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 30.3.1998 tarih ve 162 sayılı raporunda, davacının altı ay süreyle ayaktan takip ve tedavisinin uygun olduğunun belirtilmesi, bu rapordan sonra sözleşme süresi sona ermiş olduğu için terhis edilmesi nedeniyle henüz tedavisinin tamamlanmadığı, vücudunda kalıcı sakatlık oluşup oluşmadığı, dolayısıyla malul hale gelip gelmediği kesin ve açık şekilde açıklığa kavuşturulmadığından; Dairemizin 23.11.1999 tarihli ara kararıyla davacı GATA Profesörler Kuruluna sevk edilerek, gerekli muayenesinin yapılarak, 5434 sayılı Kanun kapsamında malul hale gelip gelmediğinin (halihazırda TSK'de uzman erbaş olarak görev yapıp yapamayacağının) tespit edilerek, durumun bir raporla mahkememize bildirilmesi istenmiştir.
GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 24.1.2000 tarih ve 19 Sayılı Raporu ile Sol habitüel omuz çıkığı eski ameliyatlısı teşhisiyle 1. TSK. SYY.'nin A/58, F-1'e uyar. Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz. 2. Hastanın maluliyeti TSK. SYY.'nin A dilimine uyar. 3. Hasta TSK.'de durumu ile uyumlu sınıflarda uzman erbaş olarak görev yapar. kararı verilerek, rapor Dairemize gönderilmiştir.
Malullük ve vazife malullüğü konuları 5434 sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddelerinde düzenlenmiştir. 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesine göre Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malul denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. Vazife malullüğü konusunu düzenleyen aynı Kanunun 45 nci maddesinde de, 44 ncü madde de yazılı malullüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması veya vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olması halinde buna vazife malullüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malulü deneceği belirtilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Amaç başlıklı birinci maddesinde Bu Kanunun amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman erbaş ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektedir. hükmünü Keza, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 5 nci maddesinin birinci fıkrası ise Devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görevleri için Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görüldükçe yayınlanan prensipler çerçevesinde Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca; önceki yıl uygulamaları ve yeri ihtiyaçlar dikkate alınarak her yıl Aralık ayında uzman erbaş istihdamı ile ilgili direktif yayınlanır ve birisi bu direktif ile beraber, diğeri Haziran ayı içerisinde olmak üzere yılda iki defa boş uzman erbaş kadroları bir sonraki yıl ihtiyaçları da dikkate alınarak branş ve miktarları ile alım tarihleri (uzman çavuş ve uzman onbaşı olarak) ast birlik ve kurumları ile askerlik şubelerine yayınlanarak ilgili personele duyurulur hükmünü amirdir.
Yukarıda izah edilen mevzuatın özüne inildiğinde; uzman erbaşların baştan belirli bir amaç ve kadro için alındıkları ve sadece bu kadroda istihdam edildikleri ve uygulamada da sözleşmelerini alındıkları kadroda çalıştırılmak üzere imzaladıkları görülmektedir. Bu nedenle bir komando birliğinde istihdam edilmek üzere alınan davacı hakkında verilmiş olan Sağlık Kurulu raporunda komando olamayacağının belirtilmiş olması vazife malullüğü için yeterli olup ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağının belirtilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki subay ve astsubayların sınıfı görevini yapamayacakları hallerde Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin sınıflandırma çizelgelerine göre uygun bir sınıfta çalıştırılmaları mümkün iken uzman erbaşlar için böyle bir yasal düzenleme yoluna da gidilmemiştir. Durumu 5434 sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddeleri mucibince değerlendirdiğimizde de, malullük ve vazife malullüğünü düzenleyen bu maddelerde ilgilinin vazifesini yapamayacak duruma gelmesi malullük için yeterli olarak görülmekte, ayrıca Silahlı Kuvvetler Mensupları açısından TSK. lerinde görev yapamayacağına karar verilmiş olmasına dair bir koşulda bulunmamaktadır. Bu durumda komando birliğinde istihdam edilmek amacıyla alınan davacının komando olarak görev yapamayacağına Sağlık Kurulu raporu ile karar verilmiş olması karşısında, davacının vazife malulü olarak kabulünde hukuki zorunluluk bulunmaktadır.
Esasen Tahsis dosyasında (dizi 42) yer alan Fesih Onay Belgesinde de açıkça, J.Gn.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin ilgili maddesi (8/C) uyarınca komando birliklerinde göre yapmak için Komando birliklerinde görev yapar raporu alma şartı olduğu, bu nedenle davacının Özel Harekat Timlerinden başka birliklerde görevlendirilmesine imkan olmadığı, fiili kadronun da münhal bulunmadığı ifade edildiğinden; bu belge de, uygulamanın kabul edildiği şekilde olduğunu ortaya koymaktadır.
Nitekim, Dairemizin emsal kararları da bu doğrultudadır. (AYİM.1.D.nin 14.12.1999 tarih ve E.1999/530, K.1999/1253 sayılı kararı)
Açıklanan nedenlerle; davacının vazife malulü sayılması gerekirken, davalı kurumca aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırı görüldüğünden işlemin İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı Uzm.J.Onb. ........'nün Kuzey Irak'ta teröristlere karşı icra edilen bir operasyon sırasında kayalardan düşmesi sonucu yaralanması üzerine, uygulanan tıbbi tedaviler neticesi Diyarbakır As.Hst. Sağlık Kurulunca tanzim edilen 30.3.1998 tarih ve 162 sayılı raporla hakkında Durumu A/58 F-1'e uyar. Komando Özel Harekat Timlerinde Görev Yapamaz. şeklinde rapor verilmesine istinaden vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yaptığı başvuruya davalı kurumca vazife malullüğü aylığı bağlanmaması şeklinde işlem tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Zira TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü madde 18 nci bendine göre, uzman erbaşlara istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılacağı, yine aynı Yönetmeliğin 6 ncı madde birinci fıkrasına göre de Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimine girenlerin Askerliğe elverişli olarak nitelendirildikleri açık olduğuna göre, askerliğe elverişli olan hatta aynı Yönetmeliğin 13 ncü madde 13 ncü bendine göre Jandarma sınıfında istihdam edilebilecek olan davacının vazife malulü olarak kabulüne imkan bulunmamaktadır.
Çoğunluk kararındaki, komando olarak görev yapamayacak olan davacının başka bir kadroda çalıştırılamayacak olması nedeniyle vazife malulü sayılmasının gerektiği görüşüne katılmak da hukuken mümkün olmamıştır. Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde görevli olan ve mevcut Sağlık Kurulu raporuna göre Jandarma sınıfında istihdam edilebilecek olan davacının Uzman Erbaş Kanununun 18 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22 nci maddelerine göre de, görev yapabileceği başka bir Jandarma birliğine atanabilme olanağı varken, ilişiğinin kesilmesi yoluna gidilmesi işlemi hukuka aykırı olsa da, hukuka aykırı olan bu durum nedeniyle hakkında sınıfı görevini yapar kararı verilen davacı hakkında Subay ve Astsubaylara tanınmayan bir hakkın tanınarak vazife malulü olarak kabul edilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Komando diğer muharip sınıflar yanında bir başka sınıf olarak değerlendirilemez. 926 sayılı TSK.'leri Personel Kanun da böyle bir sınıfa yer verilmemiştir. Görev nitelikleri itibariyle daha üstün bir sağlık standardı aranması ayrı bir sınıf statüsünde kabulüne hukuken olanak sağlamaz. Esasen yukarıda belirtildiği üzere davacının sınıfı görevini yapar kararlı Sağlık Kurulu kararındaki tanıma göre öncelikle malul olmadığını vurgulamak gerekir. Bu nedenle de malul durumda olmayan ve uzman Jandarma Erbaşlığa devamına engel bulunmayan davacının vazife malulü olup olmadığının tartışılması mantıken mümkün görülmemektedir. Öte yandan tedavi sonucu evredeki, davacının sağlık standardında olan diğer uzman erbaşların halen ve gelecekte uzman jandarma kadrolarında göreve devam ediyor durumda iken sırf komando olamaz diye, uzman erbaşlığa devama sağlık bakımından engeli bulunmayan davacının vazife malulü kabul edilerek 30 yıllık hizmeti varmışcasına emeklilik uygulaması yapmak hakkaniyet ilkeleri ile de bağdaşmaz. Kaldı ki TSK. nin üstlendiği yurt savunması görevini asıl ve sürekli tarzda üstlenen subay/astsubaylar için tanınmamış böyle bir hakkın, şartlı süreli sözleşmeli uzman erbaşlara tanınmasını mümkün kılan ne bir neden, nede bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy