(1602 S. K. m. 42)
Davacı vekili, 11.9.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12.5.1994 tarihinde Uzman Onbaşı olarak göreve başladığını, görevine devam ederken 3 ncü Ordu İstihkam Savaş Tabur K.lığı emrinde görevliyken GATA. Sağlık Kurulunun 10.10.1997 gün ve 6299 Sayılı Askerliğe Elverişli Değildir ön raporuna istinaden rapor tarihinden itibaren TSK.'nden ilişiğinin kesilerek terhis edildiğini, raporun henüz kesinleşmediğinden bahisle yapılan işlemin hatalı olduğunu belirterek, müracaat etmeleri üzerine müvekkilinin ilişiğinin bu defa 2.7.1998 tarihinde kesildiğini, böylece önceden yapılan sakat işlemin geriye yürür biçimde ortadan kaldırıldığını, bu duruma göre müvekkilinin görevden ayrılışı fiilen gerçek olsa bile, hukuken ara vermeksizin görevde kaldığını kabulde zorunluluk olduğunu, bu durumda 10.10.1997 ile 2.7.1998 tarihleri arasındaki ödenmeyen aylık ve tazminat farklarının yasal faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek; 1.200.000.000.-TL maddi zararın, 100.000.000.-TL manevi zararın 10.10.1997 tarihinden itibaren yasal faizleri ile birlikte tazminini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının 12.5.1994 tarihinde sözleşme yaparak uzman erbaş statüsüne alındığı, İs.Tek.Uzm.Onb.olarak görev yapmaktayken 14 Haziran 1995 tarihinde Uzm.Çvş.luğa terfi ettirildiği, 3 ncü Ordu İstihkam Savaş Tabur Komutanlığı emrinde görev yaparken GATA.Sağlık Kurulunun 10.10.1997 gün ve 6299 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamayacağını belirten ön rapora istinaden zikredilen birlik komutanlığının 17 Aralık 1997 gün ve PER.:4187-128-97/1697 sayılı yazısı ile birliğinden ilişiği kesilerek terhis edildiği, bilahare hakkında tanzim edilen raporun aslı gerekli makamlarca onanarak kesinlik kazanması süreci geçirildikten sonra evvelce yapılan işleme itibar edilmeyerek bu kez 2.7.1998 tarihi itibariyle yeniden terhis belgesi düzenlenerek, ikinci bir ilişik kesme işleminin yapıldığı, davacının bu işlemi müteakiben her iki işlem arasında kendisinin izinli sayılarak özlük haklarının verilmesinin gerektiğini belirterek, tazminat istemli bu davayı vekili aracılığıyla 11.9.1998 tarihinde ve süresinde açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili bu davasını, işlemden doğan bir tam yargı davası olarak ikame etmiş ve tespit ettiği maddi-manevi zararlar toplamı (1.300.000.000.-TL) üzerinden de gerekli harcı yatırmış bulunmaktadır.
1602 Sayılı Kanunun 42 nci maddesinin kendisine tanıdığı imkandan istifade eden davacı vekili, aynı maddede idari işlemlerden doğan tam yargı davaları için öngörülen dört yöntemden, doğrudan doğruya tam yargı davası yolunu tercih etmiştir. Tercih edilen bu yöntem üzerine, davanın istem gibi bir tam yargı davası şeklinde sonuçlandırılabileceği kuşkusuz olup; Dairemizin yerleşik uygulaması da bu doğrultudadır. Ne var ki, özellikle son zamanlarda açılan bu tür davaların fazlalığı, davalı idare ile özlük hakları konusunda yapılan yazışmaların çok uzun süre alıp, davacıların haklarının yerine getirilmesinde gecikmelere yol açılması ve çoğu kez vekiller aracılığıyla açılan bu tür davalarda, statü dışında geçirilen dönemdeki yoksun kalınan aylık ve özlük hakları toplamı talep edilirken yalnızca ifasının dikkate alınıp, yasal kesintilerin (Emekli Sandığı kesintisi ve kurum karşılıkları, zorunlu tasarruf ve kurum katkısı, gelir vergisi, damga vergisi, varsa OYAK kesenekleri vb.) dikkate alınmaması ve dava dilekçesinde itası - kesinti toplamı vb. herhangi bir tefrik yapılmaksızın belli bir para miktarının maddi tazminat olarak talep edilmesi nedeniyle, salt davacı yönünden saptanan özlük hakları zararı miktarına (it'asına) hükmedilmesi halinde, davacının statü dışında geçirdiği dönemin emeklilik hizmeti yönünden değerlendirilebilmesi imkanının ortadan kalkacak olması gibi nedenleri değerlendirip dikkate alan Kurulumuz; bu konudaki içtihadını geliştirmiş ve dava konusunda olduğu gibi, statü dışına çıkarma - ayırma işlemleri nedeniyle statü dışında geçen süreyi kapsayan dönem için yoksun kalınan aylık ve özlük hakları (maddi tazminat) istemli tam yargı davalarının, davacılar lehine olarak bir iptal davası şeklinde değerlendirilerek, buna göre hüküm tesisinin uygun olacağını kararlaştırmıştır.
Kurulumuzun bu değerlendirmesine haklılık kazandıracak diğer bir olgu, davacıların statü dışında geçen dönemdeki müstahak olup ta yoksun kaldıkları aylık ve özlük hakları miktarlarının değişmezliğidir. Diğer bir deyişle, davacıların aynı dönemdeki emsallerinin aldıkları aylık ve özlük hakları ne olacak idiyse, davacılara da aynı tutarda ödemede bulunulması gerektiği, keza aynı oranda kanuni kesintilerin yapılacağı kuşkusuzdur. Bu nedenledir ki, statü dışında geçen döneme ilişkin müstahak olunan aylık ve özlük haklarının tahakkuk ettirilmemesi, ilgiliye ifasının ödenmemesi ve kanuni kesintilerin yapılmayıp ilgili kurumlara (Emekli Sandığı, OYAK, Ziraat Bankası vb.) gönderilmemesi sonucu, açıkta (statü dışında) geçen bu sürenin aynı zamanda emeklilik yönünden değerlendirme dışı bırakılması şeklinde tecelli eden davalı idarenin davranış biçiminin (menfi işleminin) iptali yoluna gitmekle, davacıların bu konuda uğradıkları tüm zararların giderilmesi de sağlanmış olacaktır. Oysa, titiz bir inceleme yapılmadan ilgililerince açılacak bu konudaki bir tam yargı davası ile sözkonusu zararların tam olarak giderilmesi, çoğu kez mümkün olmayacaktır.
Aynı işlem nedeniyle açılan manevi tazminat istemli tam yargı davaları ise eski uygulama gibi istem doğrultusunda sonuçlandırılacaktır.
Belirtilen nedenlerle, davacının maddi tazminat istemi bir iptal davası şeklinde değerlendirilerek inceleme konusu yapılmıştır.
Davacının ilişiğinin kesilmesine yol açan hadisenin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağını belirten rapor olduğu görülmekle buna dayanılarak işlem tesisi için kuşkusuz raporun kesinleşmesi, bu konudaki sürecin tamamlanmış olması gerekmektedir.
1995 tarihli Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin (MY.2 (A) 1., 81., 3, (c), (1), (d) ve 3 ncü Bölüm (c) bent ve fıkralarında, TSK.'nde görev yapamaz kesin işlem kararlı rapor olan personelin rapor tarihinden itibaren izinli sayılıp kendilerine görev verilemeyeceği belirtilmiştir. Aynı yönergenin 2 nci Bl.(e), 2 bendinde ise uzman erbaşlar hakkında tanzim edilen TSK.'nde görev yapamaz raporlarını onama yetkisinin MSB. Sağlık Daire Başkanlığında olduğu hükmü getirilmiştir.
Davacının hakkında tanzim edilen ön rapora göre, yukarıda zikredilen süreç beklenmeksizin statü dışına çıkarıldığı görülmekle yapılan işlemde şekil ve yetki unsurları açısından hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Ancak bu işlem süresi içinde dava edilmemiş ve geçen zaman zarfında belirtilen unsurlar yönünden de hukuka uyan yeni bir işlem tesis edilmiştir. Fakat sonradan düzenlenen işlem ile durumun hukuka uygun hale getirilmesi davacıya, gerekli süreç beklenmeksizin ön rapora istinaden ilk ilişiğinin kesildiği tarih ile bilahare gerekli süreç tamamlandıktan sonra tesis edilen ikinci ilişik kesme tarihi arasında yoksun kaldığı aylık ve özlük haklarının verilmemesi sonucunu doğuramaz. Zira işlem zamanında hukuka uygun bir şekilde oluşturulmaya başlansaydı, davacı ilişiğinin hukuka uygun olarak kesileceği tarihe kadar, kendisine vazife verilmese dahi statüde kalacak ve özlük haklarını mevzuat gereği alacaktır.
Belirtilen nedenlerle, davacının statü dışında geçirdiği sürelerin statüde imiş gibi değerlendirilmesi ve bu statüye bağlı aylık vb. özlük haklarının idarece tahakkuka bağlanması, gerekli kanuni kesintiler yapılıp ilgili kurumlara (Emekli Sandığı, OYAK vb.) gönderildikten sonra, toplam ifasının ilgiliye re'sen ödenmesi gerekirken, davalı idarece bu konuda müspet bir davranış biçiminin ortaya konulmaması dolayısıyla, sözkonusu menfi işlemin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığında kuşku bulunmadığından, işlemin iptali gerektiği açıktır. (Karar verildikten sonra kararın yazımı aşamasında davalının mahkememize gönderdiği 9 Nisan 1999 tarihli yazıda davacının isteminin karşılandığı ve gerekli ödemenin yapıldığı bildirilmiştir.)
Davacının manevi tazminat talebine gelince; davacının normal süreçten sadece birkaç ay öncesi ve aynı sağlık nedenine dayalı olarak sadece sağlık raporunun kesinleşmesinin beklenilmemesi gibi işlemin prosedür aşamasındaki detaydaki küçük bir hata dolayısıyla erken ilişiğinin kesilmesinin onda manevi tazminata hükmolunmasını gerektirir bir üzüntü yarattığını varsaymak mümkün olmadığından, manevi tazminat talebi reddedilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacının 10.10.1997-2.7.1998 tarihleri arasında statü dışında geçirdiği dönem boyunca müstahak olduğu görev aylıklarının tahakkuk ettirilmemesi, bu aylıkları üzerinden kanuni kesintiler yapılıp ilgili kurumlara gönderilmemesi ve kanuni kesintilerden sonraki net it'asının kendisine ödenmemesi işlemleri sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığından; İŞLEMİN İPTALİNE,
2- Davacının manevi tazminat isteminin REDDİNE,
3- 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, buna göre sarfedilen 2.300.000.-TL (ikimilyonüçyüzbinlira) posta giderinin ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 40.000.000.-TL (Kırkmilyon lira) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ancak genel bütçeye dahil davalı idare 492 Sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 13.050.000.-TL (Onüçmilyonellibinlira) harcın istemi halinde kendisine iadesine, dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 10.000.000.-TL (Onmilyonlira) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, gizli belgelerin iadesine
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının statüsüne mevzuata aykırı olarak 7 ay erken son verilmesi nedeniyle bir manevi zarara uğramaması, bu nedenle bir üzüntü duymaması yaşamın olağan akışına göre düşünülemeyeceğinden; manevi tazminat isteminin kabulü ile uygun görülecek miktarda tazminata hükmolunması gerekirken, davanın reddine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy