(3269 S. K. m. 10) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13, 17)
Davacı vekili 20.8.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Hakkari J.Komd.Özl.Hrk.Grp.K.lığı emrinde uzman erbaş olarak görevli iken 15.4.1998 tarihinde (9.5.1998e dek) izinli olarak kıtasından ayrıldığını ve aynı gün memleketi olan Samsuna gitmekte iken trafik kazası geçirerek Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırıldığını, bir hafta burada yattıktan sonra taburcu olup, yine süresi içinde 27.4.1998 tarihinde Samsun Asker Hastanesinde başvurduğunu ve burada 12.5.1998 tarihine kadar yatarak tedavi görmesini müteakip bu tarihte kendisine, 1,5 ay istirahat verilerek taburcu edildiğini, kıtasına katılmasından sonra davalı idarece bir yıl içinde iki aydan fazla tedavi ve istirahatın söz konusu olduğu gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiğini, oysa davacının 15.4.1998 - 9.5.1998 tarihleri arasında izinli olması nedeniyle bu izin süresi içindeki tıbbi tedavi işlemlerinin dikkate alınmaması gerektiğini, dolayısıyla 60 günlük bu sürenin iznin bitim tarihi olan 9.5.1998 ile istirahat aldığı 12.5.1998 tarihleri arasındaki 3 gün ile 1,5 aylık hava değişimi süresinin ilavesi suretiyle hesaplanmasının lazım geleceğini, bunların toplamının 48 gün olması karşısında da davacının sözleşmesinin feshinde hukuka uyarlık bulunmadığını belirterek; söz konusu menfi işlemin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 13.10.1998 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile savunma ekindeki özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının Hakkari J.Komd.Öz.Hrk.Grp.K.lığı emrinde uzman j.onb. olarak görev yapmaktayken, 15.4.1998 tarihinde 20 gün izinli olarak memleketine (Samsuna) gönderildiği, aynı gün (15.4.1998) Erzurum - Erzincan Karayolunda geçirdiği trafik kazası sonucu sol ayak bileğinin kırıldığı, 17.4.1998 - 21.4.1998 tarihleri arasında Erzurum Mareşal Çakmak Askeri Hastanesi Ortopedi Kliniğinde yatarak tedavisini müteakip, anılan hastanın 21.4.1998 tarihli hasta çıkış belgesiyle kıtasına taburcu edildiği, izin süresinin devamında davacının memleketinde Samsun Askeri Hastanesine başvurduğu ve anılan hastane ortopedi kliniğinde 27.4.1998 - 13.5.1998 tarihleri arasında yatarak tedavisini müteakip, bu hastane Sağlık Kurulunun 12.5.1998 tarih ve 78 Sayılı raporu ile 1. Sol ayak bileği binalleoler kırığı 2.Açık redüksiyon + internal fiksasyon ameliyatlısı teşhisiyle C/59 SMK. 1,5 ay istirahat ile taburcu kararı verildiği, istirahatının bitiminde 100 Yataklı Van Askeri Hastanesine başvurduğu ve 3.7.1998 - 6.7.1998 tarihinde ortopedi kliniğinde yatarak tedavisini takiben 6.7.1998 tarihinde 20 gün istirahatle kıtasına taburcu edildiği, bu arada Hakkari Dağ ve Komd.Tug.K.lığının 29.7.1998 tarihli işlemi ile 3269 Sayılı Kanunun 10 ncu maddesi gerekçe gösterilerek 25 Haziran 1998 tarihinde geçerli olmak üzere davacının sözleşmesinin feshedildiği, fesih işleminde yalnızca Erzurum Mareşal Çakmak Askeri Hastanesindeki tıbbi safahatı ile bilahare verilen 1,5 ay istirahatten bahsedilip, Samsun Askeri Hastanesindeki yatarak tedavi süresinden ve aynı şekilde Van Askeri Hastanesindeki yatarak tedavi süresi ile akabinde 6.7.1998de verilen 20 gün istirahattan söz edilmediği, 7.8.1998 tarihinde terhis belgesinin düzenlendiği ve 25.6.1998 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin feshedildiğinin belirtildiği, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için 20.8.1998 tarihinde ve süresinde vekili marifetiyle AYİMde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Konuyu düzenleyen 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesine göre ....... uzman erbaşların hava değişimi süresinin toplamı bir yıl içinde 2 ayı geçemez. Tedavi ve hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin TSK. ile ilişikleri kesilir.
Bu kanun gereğince çıkarılmış olan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 3 ncü fıkra 2 nci bendinde de 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların sözleşmelerinin feshedileceği belirtilmiştir.
Aynı yönetmeliğin 17 nci maddesine göre de uzman erbaşların hava değişimi süresinin toplamı bir yıl içinde 2 ayı geçemez. Tedavi ve hava değişimi süresi iki ayı geçenlerin TSK. ile ilişikleri kesilir.
Davacı (vekili) ile davalı idare arasındaki ihtilaf, izin süresi içinde kullanılan istirahat ile tedavi süresinin 60 günün hesabında dikkate alınıp alınmayacağına yöneliktir. Uzman Erbaş Kanununun konuyu düzenleyen 10 ncu maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 17 nci maddelerinin başlığının tedavi olduğu, aynı konuda düzenleme yapan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin başlığının da görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri olduğu görülmektedir. Bu durumda bir yıl içinde iki aydan fazla hava değişimi (tedavi de dahil) alanların sözleşmelerinin feshedilmesi halini kendilerinden istifade edilmeme halleri kapsamında değerlendirmek gerekmektedir. Yıllık iznini kullanmakta olan personelden fiilen istifade etmek mümkün olmadığına göre izinde iken geçirdiği trafik kazası nedeniyle tedavi olan ve istirahat kullanan davacının, izin süresi içerisinde tedavide ve istirahate geçirdiği sürelerin 60 günlük sürenin hesabında dikkate alınmamasının hakkaniyete ve ilgili mevzuatın amacına daha uygun olacağı açıktır.
Ne var ki bu hukuki tespit, dava dilekçesi, davalı idare savunması ve 29.7.1998 tarihli fesih işleminde hiç söz edilmeyen 100 Yataklı Van Askeri Hastanesinde 3.7.1998 - 6.7.1998 tarihleri arasındaki yatarak tedavi ve akabinde verilen 20 günlük istirahatın hiç mevcut olmaması halinde bir anlam ifade edebilecekti. Diğer bir deyişle, davacı Van Askeri Hastanesinde tedavi görmemiş ve akabinde 20 gün istirahat almamış olsa idi, yukarıda yapılan açıklamalar gereğince davacının izin süresi içerisinde kullandığı istirahat ve hava değişiminde geçirdiği süreler iki aylık sürenin hesabında dikkate alınmayacak ve bir yıl içinde tedavi ve hava değişiminde geçirdiği süre 60 günün altında kaldığı için sözleşmesinin feshi işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktı. Ancak, davacının sözleşmesinin 6.7.1998 tarihinden itibaren kullandığı 20 günlük istirahatten sonra 29.7.1998 tarihinde feshedildiği, hukuki gerçeği karşısında, artık sözleşme fesih tarihinde iki aylık tedavi - istirahat (hava değişimi) süresinin fazlasıyla geçirildiği açıkça görülmektedir ve davalı idarenin belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca ve bağlı yetkisi gereğince sözleşmeyi fesihten başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Her ne kadar fesih işleminde Van Askeri Hastanesindeki tıbbi safahattan hiç söz edilmemekte ise de, işlem sonucu itibariyle doğru olduğundan; sebep ikamesi yoluyla her halükârda davanın reddi gerekli bulunmaktadır ve davacı vekilinin bu son tıbbi safahat dikkate alınmadan öne sürdüğü iddialara bu nedenle hukukilik atfetmek ve işlemde hukuka aykırılığın varlığını kabul etmek mümkün görülmemiştir. Aynı şekilde, 29.7.1998 tarihli fesih eşleminde, sözleşmenin 25.6.1998 tarihinden geçerli olarak feshedildiğine ilişkin irade beyanının hukuki bir değeri olmayıp, feshin işlem tarihinden (29.7.1998) itibaren hüküm ifade edeceği tabii bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy