(5434 S. K. m. 44, 45, 46)
Davacı, 26.8.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 30.8.1987 tarihinde Mu.Astsb-Çvş.naspedildiğini, 1991 yılında Erciş İlçe J.Komd.Bl.K.lığı emrine atandığını, bu tarihe kadar gerek Askeri Okulda gerekse de kıt'ada herhangi bir sağlık sorunuyla karşılaşmadığını, 1991-1994 yılları arasında bilfiil arazide sürdürülen operasyonların sonucu olarak uzun ve sürekli yürüyüşler, intikallere bağlı şekilde ayak tabanlarında çökmeler oluştuğunu, GATA Sağlık Krl.nun 16.6.1993 tarihli raporuyla ayakları için ortopedik tabanlık kullanmaya başladığını, 1994 yılında Ege Ordu Mu.Tb.K.lığına atandığında ayaklarındaki rahatsızlığın devam etmesi üzerine sevk edildiği İzmir Mevki Hastanesi Sağlık Kurulunun 18.2.1998 tarih ve 225 Sayılı raporuyla sınıfı görevini yapamayacağının saptandığını, ancak davalı kurumca bu rapora rağmen hakkında adi malullük kararı verilmediğini, gerekçe olarak da bu rahatsızlığın doğumdan olduğunun öne sürüldüğünü, bu işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirterek; iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile Başsavcılıkça yazılan pek çok istilama karşı ancak iki yıllık süre sonunda getirtilebilen Tahsis Dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının Astsubay Hazırlama Okuluna giriş öncesinde yapılan muayenesinde Ankara 800 Yataklı Mevki Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 19.8.1983 tarih ve 9563 Sayılı raporu ile Sağlam-Askeri öğrenci olur kararı üzerine Astsubay Hazırlama Okuluna kabul edildiği, mezuniyet öncesinde aynı Hastane Sağlık Krl.nun 30.4.1986 tarihli raporu ile Sağlam-Astsubay Olur kararı verildiği, Astsubay çıktıktan sonra kontrol için gönderildiği Gümüşsüyü Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 21.12.1987 tarih ve 3939 Sayılı raporuyla Sağlam-Sınıfı görevini yapar kararı verildiği, aynı şekilde kontrol için gönderildiği aynı Hastane Sağlık Krl.nun 16.11.1990 tarih ve 526 Sayılı raporu ile Sağlam-Sınıfı görevini yapar kararı verildiği, Erciş J.Komd.Bl.K.lığı emrinde görev yaparken ayaklarındaki rahatsızlık nedeniyle 14.7.1993 tarihinde kıt'asınca Van 100 Yt.As.Hst.Baştabipliğine şevkinin yapıldığı, bu hastane ortopedi uzmanınca yapılan muayenesi sonunda davacının her iki ayağında Pes Planus teşhis edildiği ve uzun yürüyüş gibi görevlerden ve ağır spor ve faaliyetlerden muaf tutulması uygundur şeklinde rapor yazıldığı, davacı İzmir garnizonuna atandıktan sonra ayağındaki şikayetlerinin devam etmesi üzerine sevk edildiği İzmir Mevki Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 18.2.1998 tarih ve 225 Sayılı raporu ile Bilateral Pes Planus teşhisiyle 1.Durumu B/66 F-l'e uyar. 2.Sınıfı görevini yapamaz. 3.TSK. SYY.'nin (1) ve (2) nolu çizelgedeki (+) işaretli sınıflarda görev yapar kararı verildiği, bu raporun incelendiği T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca 2.7.1998 tarihinde 1.Sınıf değişikliği Bilateral Pes Planus nedeniyle uygundur. 2.Bu hastalık doğuştandır. Bu nedenle adi malullük kapsamına girmez. Karar oybirliğiyle verildi. şeklinde kanaat belirtilmesi üzerine, davalı kurumca davacının adi malullüğünün kabul edilmediği ve durumun davacıya bildirildiği, davacının sözkonusu menfi işlemin iptali için süresinde AYİM'de bu davayı açtığı, davacının bilahare Mu. sınıfından Ordu donatım sınıfına geçirildiği anlaşılmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 1 nci fıkrasında, her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malul deneceği ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümlerinin uygulanacağı; 2 nci fıkrasında da bu gibi şahısların kendi istekleri halinde haklarında emekli işlemi uygulanmaksızın maluliyetlerinin mani olmadığı başka veya sınıflara nakillerinin yapılacağı belirtilmiştir.
Aynı kanunun 46 ncı maddesinde de, 44 ncü maddede yazılı malullüğün, 45 nci maddede gösterilenler (vazife malullüğü) dışında kalan sebep ve hallerden doğmuş olursa adi malullük ve bunlara uğrayanlara da adi malul deneceği hüküm altına alınmıştır.
TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin ekinde yer alan KKK. lığı (1) numaralı Sınıflandırma Çizelgesi'nin incelenmesinde; davacının da mensubu olduğu Mu.sınıfı için Bilateral Pes Planus rahatsızlığının, sınıfı görevini yapmaya engel bir hastalık olarak öngörüldüğü açıkça görülmektedir.
Mevcut tüm bu açık mevzuat hükümleri, kendisinde Bilateral Pes Planus rahatsızlığı saptanan davacının muhabere sınıfında istihdamını imkansız kılmaktadır. Diğer bir deyişle, 5434 Sayılı Kanunun 44 ve TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin yukarıda temas edilen hükümleri uyarınca, duçar olduğu rahatsızlığı (Bilateral Pes Planus) dolayısiyle hakkında düzenlenen ve kesinleşen Sağlık Kurulu raporu karşısında, davacının KKK. lığı bünyesinde muhabere sınıfı ile istihdamına imkan olmayıp; davalı kurumca hakkında adi malul sayılması yolunda işlem tesisi gerektiği, akabinde de davacının istemi gözetilerek ya malulen emekli edilmesi ya da hakkında emeklilik işlemi yapılmaksızın, maluliyetinin mani olmadığı başka vazife veya sınıfa geçirilmesinin gerektiği, davalı kurumca hukuka aykırı düşen birtakım gerekçe ve mülahazalarla davacı hakkında adi malul sayılma işlemi tesis edilmemesinde açık hukuka aykırılık bulunduğu kuşkusuzdur.
Öte yandan, davalı idarece öne sürülen davacının Astsubay statüsüne girişten itibaren bu rahatsızlığının mevcut olduğu vakıasının dava konusu bakımından bir hukuki önemi olmadığı da açıktır. İdarenin ilgili birimlerinin ya da ajanlarının yıllar önceki ihmallerinden ya da hizmetin yeterince iyi işlememesinden kaynaklanan bu durumun, davacının şu an saptanan ve onu mevcut sınıfında görev yapamayacak hale koyan arızası yönünden bir maluliyet engeli kabul edilmesine hakkaniyet ve nesafet ilkeleri engeldir. Bu bakımdan, davalı kurumun aksi yöndeki beyanlarına itibar edilememiştir. Esasen Dairemizin benzer konulardaki tüm davalardaki istikrarlı uygulaması da bu doğrultuda olup, açılan davalar iptalle sonuçlanmıştır. (AYİM. 1 D.nin 8.2.2000 tarih ve E.1999/855, K.2000/150; 19.9.2000 tarih ve E.2000/267, K.2000/820; 14.11.2000 tarih ve E.2000/566, K.2000/1088 Sayılı kararları.) Açıklanan nedenlerle; davacının adi malul sayılmaması yolundaki işlem sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı görüldüğünden, işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy