(1602 S. K. m. 42, 52) (2709 S. K. m. 125, 157) (AYİM. 1 D. 13.05.1997 T. 1996/746 E. 1997/366 K.)
Davacı 17.07.1997 tarihinde Bursa Birinci İdare Mahkemesi; 23.07.1997 tarihinde de AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; ilkönce Balıkesir Ordudonatım Okulu Öğr. ve Krs.Tab.Atğm. Tml.Krs.Blnde 8 Temmuz 1996 tarihinde çekilen kura ile, M.S.B.lığı Genel Sekreterliğine Fransızca tercümanı olarak atandığını, kendisine 31 Temmuz 1996 tarihinde tebliğ olunan K.K.K.nın 29 Temmuz 1996 tarihinde 4031 - 428-96 Tay.D.Yd.Sb. ve Uz.E.Yd.Sb.Tay. Kısmı sayılı işlemi ile 28.Mknz.P.Tugayı Ds.Kt.Ord.Bl.D/Ds. takım komutanı olarak atandığını, 19 Ağustos 1996 tarihinde bu ikinci atama işleminin iptali istemiyle açtığı davanın AYİM 1.Dairesinin 13.05.1997 tarih ve E.1996/746, K.1997/366 sayılı kararı ile retle sonuçlandığını, bu kararın kendisine 24.06.1997 tarihinde tebliğ edildiğini, karar düzeltme yoluna tarafından gidilmeyerek kararın kesinleştiğini, şimdi iptal davasının sonuçlanmasından sonra 1602 sayılı Kanununun 42 nci maddesi uyarınca iptal davasının sonuçlanmasını takiben tam yargı davası açtığını, Milli Savunma Bakanlığı Genel Sekreterliğine Fransızca tercüman olarak atandıktan sonra takım komutanı olarak atanmasının kendisinde hayal kırıklığı yarattığını, baştan nedenini anlayamadığı bu olayın kendisini üzdüğünü, çevresindeki kişilerin böyle bir durumun ancak sakıncalı olduğu için gerçekleşeceği yorumunu yaptıklarını, bu yorumların zan altında kalmasına neden olduğunu, idarenin cevap dilekçesine kadar sakıncalı olduğuna kesinlikle inanmadığını, ne var ki idarenin savunmasında sakıncalı olduğunun ve yasadışı olaylara katıldığının ileri sürüldüğünü, hayatında hiçbir yasa dışı olayla ilgisi olmadığından bu olayın kendisini infiale uğrattığını, davalı idarenin cevap dilekçesinde kendisine kamu görevi verilmesinde hiçbir tereddüt bulunmayan ismi herhangi bir siyasi olaya karışmamış olan yedek subay olarak değerlendirmeyerek, kişilik haklarına saldırıda bulunduğunu, zira yukarıdaki ifadeden kendisinin kamu görevi verilmesinde tereddüt olan biri olduğu sonucunun çıktığını, bunun Anayasanın kamu hizmetine girme hakkını garanti altına alan 70 nci maddesine aykırı bulunduğunu, dahası AYİMin idareyi savlarında haklı bularak, kendisinin yasa dışı olaylara katıldığının kesin ispatının aranmasına gerek bulunmadığına karar verildiğini, kendisinin yasa dışı olaylara karışmış olabileceği saptanan yedek subaylar kapsamında değerlendirildiğini böylece Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından korunan masumluk ilkesinin ihlal edildiğini, 1602 sayılı Yasanın 52 nci maddesi uyarınca gizli belgede kendisine gösterilmeyerek, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından korunan savunma hakkı ve hak arama özgürlüğünün zedelendiğini, bu olaylar karşısında önce şahsen hayal kırıklığına uğraması, sonra çevre ve ailesi karşısında küçük düştüğünü, M.S.B.da konforlu yerde çalışmak yerine takım komutanı olarak kıtada çalışarak zahmet çektiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davalı idareden kendisine 300.000.000. TL. (Üçyüzmilyon) tutarında manevi tazminatın mümkün olduğunca en yüksek faiz uygulanmak suretiyle tazminine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Dosyadan, Ordudonatım Okulu Öğ. ve Krs. Tb. Atğm. Tml. Krs. Bl. Komutanlığında öğrenci iken, atama yerlerinin tespit edildiği Kura çekiminde Milli Savunma Bakanlığı Genel Sekreterliğinde Fransızca tercümanı olarak Kura çektiğini ancak bilahare kendisine tebliğ edilen emir ile atamasının buraya değil fakat 28 nci P.Tug.Dst.Kt.Ord.Bl.D/Ds. Takım Komutanlığına yapıldığını öğrendiğini, bu işlemin iptali için açtığı davanın ise AYİM tarafından reddedildiğini, ancak buna rağmen kendisinde hayal kırıklığı uğratan işlemin hukuka aykırı bulunduğunu, kendisinin böyle bir işleme muhatap kalabilmesi için sakıncalılık durumunun tam olarak kanıtlanmasının gerekeceğini, oysa bu hususun ne işlemde ne de sonrasındaki mahkeme kararı ile ortaya konulmadığını, kendisi ile ilgili olarak gizlilik kaydıyla sunulan belgelerin tarafından incelenmemesinin ve ayrıca Mahkemenin bağımsız yargılama yapma bakımından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek, hakkında tesis edilen işlem nedeniyle 300.000.000. TL manevi tazminata karar verilmesi istemiyle dava açtığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi, 1602 Sayılı Kanunun 42 nci maddesi gereğince; İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın ve kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliğini takiben altmış gün içerisinde tam yargı davası açabilmektedir. Davacının, iptal işlemiyle açtığı davanın sonuçlanmasını müteakip kendisine yapılan 24.06.1997 tarihli tebligat üzerine, 17.07.1997 tarihinde süresinde tazminat istemli davasını açtığı görülmektedir.
Anayasanın 125/7 nci madde ve fıkrası uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Ancak bu tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için, idarenin hizmet kusurunun saptanmış olması ya da idare hukukunda geliştirilen bir takım düzenlemelerden kaynaklanan kusursuz sorumluluk halinin bulunmasının kabulü gerekmektedir.
Davacının yedek subay öğrenci iken çekilen kurada Milli Savunma Bakanlığı Genel Sekreterliğinde Fransızca tercüman olarak görevlendirilmek üzere tefrik edildiği, ancak bilahare atamasının buraya değil, 28 nci Mknz.P.Tug.Dst.Kt.Ord.Bl.K.lığına yapıldığı, bunun iptali istemiyle açılan dava sonucunda AYİM. 1.Dairesinin 13.05.1997; E. 1996/746, K. 1997/366 sayılı kararı ile; işlemde her hangi hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle davanın reddedildiği; böylece, davacının kura çektiği yer dışında bir birliğe ikinci defa atanmış olması işlemi hukuka uygun bulunduğundan, bu atama işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş bulunmaktadır.
Davacı bu atama işleminden dolayı duyduğu acının kısmen de olsun giderilebilmesi için ayrıntısı yukarıda açıklanan nedenlerle manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerine Yedek Subay öğrenci olarak katılıp askeri şahıs sıfatını kazanmasını takiben, iki aylık süre içerisinde güvenlik soruşturmasının yapılıp sonuçlandırılması gerekirken, dört aylık süreyi kapsayan yedek subay okulu öğrenciliği döneminde dahi güvenlik soruşturması sonuçlandırılamayan ve bunun sonucu olarak da M.S.B.lığına atanmasının sakıncalı olacağı gecikmek suretiyle saptanıp ikinci bir defa atama işlemine tabi tutulması, idarenin iyi işlememesine bir örnek teşkil etmektedir.
İşte bu iyi işlemeyen idarenin kusurlu davranışının sonucu olarak kısa aralıklarla ikinci bir defa atamaya maruz kalan davacının, duyduğu üzüntüyü kısmen de olsun gidermek için istemle sınırlı olmak üzere manevi tazminata hükmedilmesi hakkaniyet gereğidir.
Davacı birtakım gizli evrakın kendisine incelettirilmemiş olmasını ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu itibariyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olduğu yolunda tereddütler bulunması nedeniyle bu konuların Anayasaya aykırı olduğunu ve bu iddiaların ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine iletilmesini talep ettiği, bu iddiaların Anayasaya aykırılık açısından ciddi bulunmadığı, zira kuruluş şekli itibariyle Anayasaya aykırılığı iddia olunan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin oluşum ve kuruluşu itibariyle Anayasaya aykırılığı iddia olunan Anayasanın 157 nci maddesi ile getirilen ve aynen 1602 Sayılı Kanunda tekrarlanan hükümler olduğu, 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasında yer alan hükümle; gizlilik dereceli belgelerin taraflara inceletilmek suretiyle onlar tarafından öğrenilmesi, bu nedenle kamu düzeni ve kamu hizmetine verilebilecek zararların önlenmesi, bir başka deyişle ülkenin üst düzey menfaatlerinin zarar görmesinin önlenmesinin amaçlandığı bunun yanında gizlilik dereceli belgelerin taraf veya vekillerince incelenemeyeceği, buna karşılık yargı yerlerince, bu belgelerin görülüp değerlendirilebileceği, böylece ilgililerin hak ve hukuklarının bu yolla korunabileceği, bu nedenlerle de 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesi son fıkrasının savunma hakkını ve hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırdığı veya kısıtladığı iddiasına katılmak ve anılan hükmün anayasaya aykırı olduğu iddiasını kabul etmek mümkün değildir.
Netice olarak yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ret kararı ile sonuçlanmış bulunan atama işleminden dolayı davacıya duyduğu üzüntünün karşılığı olarak 300.000.000. TL.nın yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılan davanın görüm ve çözümü sonucunda dava konusu yapılan ve davacının kısa süre içerisinde ikinci defa atanması biçiminde tesis olunan işlemden dolayı duyduğu üzüntünün kısmen de olsun telafisi için kendisine 10.000.000. TL (on milyon lira) manevi tazminat ödenmesine, hükmedilen manevi tazminata dava tarihi olan 17.07.1997 tarihinden 31.12.1997 tarihine kadar %30 (Yüzde otuz), 01.01.1998 tarihinden ödeme tarihine kadar % 50 (Yüzde elli) yasal faiz yürütülmesine fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine, ciddi bulunmayan Anayasaya aykırılık iddialarının REDDİNE,
KARŞIOY YAZISI
Dava dilekçesinde belirtilen hususlar 1602 sayılı Kanunun 66 ncı maddelerine göre kararın düzeltilmesini gerektirir nitelikte ve ciddiyette görülmediğinden K.D.İsteminin Reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksine karar alan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy