(477 S. K. m. 48) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 34) (926 S. K. m. 85)
Davacı, 2.10.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; hakkında Askeri Mahkemede yargılamaya konu suçlama nedeniyle açığa alınması dolayısıyla emsalleriyle birlikte terfi edemediğini, yargılama sonunda yüklenen suçtan ceza almadığından davalı idarece, hükmün kesinleştiği 4.12.1997 tarihinden geçerli olarak Kd.Çvş.luğa terfi ettirilip, nasbinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.8.1995 tarihine götürüldüğünü, buna göre bu rütbede bekleme süresi olan 3 yılın 30.8.1998 tarihinde dolduğunu ve bu tarihte Üçvş.rütbesine terfi ettirilmesi gerekirken, KKK.lığınca yayınlanan terfi emrinde isminin terfi edenler arasında yer almadığını, Astsb.Kd.Çvş.rütbesinde geçerli bir sicili bulunduğundan, 926 sayılı Kanunun 85/b maddesi gereğince rütbe terfi koşullarını haiz olduğunu, ayrıca 1994 yılı terfi emri ile Kd.Çvş.luğa naspedildiğini, ancak 23.5.1995 tarihinde bu terfiinin idarece iptali yoluna gidildiğini, bu durumda Kd.Çvş.rütbesiyle sicil üstlerince verilen 1995 yılı sicilinin varlığı dikkate alındığında da, Üçvş.luk rütbe terfi şartlarını taşıdığının açıkça anlaşılabileceğini, yine idarece son işlemle 4.12.1997 tarihinden geçerli olarak Kd.Çvş.luğa terfi ettirilmesi nedeniyle, 1998 yılı sicilinin de Kd.Çvş.rütbesiyle verilmiş kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla her iki durumda da 926 sayılı Kanunun 85 nci maddesindeki rütbe terfi şartlarını taşımakta olduğunu, bu nedenle 30.8.1998 tarihinde Astsb.Üçvş.luğa terfi ettirilmeme işleminin hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirterek; iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 1991 neş'etli astsubay olan davacının Atsb.Çvş. rütbesinde iken 18.4.1994-27.4.1994 tarihleri arasında firar suçunu işlemesi nedeniyle yargılamasının yapıldığı Ç.Kor.K.lığı E.1994/600, K.1994/520 sayılı kararıyla 5 ay hapis cezasına mahkum edildiği ve bu kararın 13.2.1995 tarihinde taraflarca temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiği, ancak bu arada davalı idarece davacının sehven 30.8.1994 tarihinde Astsb.Kd.Çvş.luğa terfiinin yapıldığı, bu kesinleşmiş hükmün KKK.lığı Per.Bşk.lığına gelmesinden sonra terfi konusunda yapılan yanlışlığın farkına varılarak, MSB.'lığının 24.4.1995 tarihli onayı ile davacı hakkında 30.8.1994 tarihinde Astsb.Kd.Çvş.luğa terfi ettirilme işleminin iptaline karar verildiği, idarece kesinleşen mahkumiyet hükmü gereği cezanın infazında (hapiste) geçen (63) gün ve firarda geçen (9) gün olmak üzere toplam (72) günlük sürenin, MSB.'lığının 10.7.1997 tarihli işlemi ile 926 sayılı Kanunun 83 ncü maddesinin atıfta bulunduğu 36/a maddesi uyarınca, davacının bekleme süresinden düşüldüğü ve Astsubay Çavuşluk nasbinin 30.8.1991 tarihinden 10.11.1991 tarihine götürüldüğü, bu arada 3.Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 8.6.1995 tarih ve E.1995/389, K.1995/342 sayılı kararı ile hizmetten savuşmak için emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla davacı hakkında kamu davası açıldığı, MSB.'lığının 3.8.1995 tarihli işlemiyle davacının açığa alındığı, yapılan yargılama sonunda 3.Kor.K.lığı As.Mah.nin 9.11.1995 tarih ve E.1995/990, K.1995/598 sayılı kararıyla müsnet suçtan 7 gün hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verildiği, davacının vaki temyizi üzerine Askeri Yargıtay 1.Dairesinin 8.5.1996 tarih ve 1996/294-293 Esas ve Karar sayılı ilamıyla, davacının eyleminin 477 sayılı Kanunun 48 nci maddesindeki emre itaatsizlik suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulduğu, 3.Kor.K.lığı As.Mah.nin 27.8.1995 tarih ve E.1996/1004, K. 1996/288 sayılı ilamıyla eski hükümde direnme kararı verildiği, davacının vaki temyizi üzerine As.Yargıtay Drl.Krl.nun 3.7.1997 tarih ve E.1997/97, K.1997/95 sayılı ilamıyla temyiz incelemesinin As.Yrg.1.D.ce yapılmasına karar verildiği, As.Yargıtay 1.Dairesinin 17.9.1997 gün ve 1997/521-519 sayılı ilamıyla da 23.11.1994 ile 16.12.1994 tarihleri arasında çeşitli görevleri içeren emrin bir kısmının sanık tarafından yerine getirilmiş olması nedeniyle eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil 477 sayılı Kanunun 48 nci maddesinde yazılı emre itaatsizlik disiplin suçunu oluşturacağından Askeri Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden, Askeri Mahkemenin 27.8.1996 tarihli ve 1996/1004-288 sayılı mahkumiyet kararının bozulmasına karar verildiği, 3.Kor.K.lığı As.Mahkemesinin 23.10.1997 tarih ve E.1997/1246, K. 1997/528 sayılı kararıyla bu bozma ilamına uyularak, müsnet suçtan Askeri Mahkemenin görevsizliğine ve sanığın 477 sayılı Kanunun 48 nci maddesine aykırılık suçundan yargılanmak üzere dava dosyasının görevli ve yetkili 66.Zh.Tug.Disiplin Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, bu kararın taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 4.12.1997 tarihinde kesinleştiği, bu karar sonrasında MSB.'lığının 3.4.1998 tarihli işlemi ile 926 sayılı Kanunun 65, 33/2, 85 ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 34/a-2 nci maddeleri uyarınca terfi şartlarını sağladığından 4.12.1997 tarihinden geçerli olarak Kd.Çvş.luğa yükseltildiği ve Kıdemli Çavuşluk nasbinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.8.1995 tarihine götürüldüğü, bu işlemin 25.5.1998 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, KKK.lığınca 20.8.1998 tarihinde yayınlanan 30 Ağustos 1998 Genel Terfi Emrinde, 30 Ağustos 1998 Tarihinde Yükselme Sırasında Olupta (Açık, Tutukluluk, İzin Tecavüzü vs.) Mahkemesi Devam Ettiğinden Ve Sicil Oranı, Sicil Not Ortalaması, Kurs Ve Öğrenim Kaybı Nedeniyle Bir Üst Rütbeye Yükselemeyen Personel başlığı altında davacının da isminin belirtildiği, davacının 30.8.1998 tarihinde Üstçavuşluğa terfi ettirilmesi gerektiği iddiasıyla, aksi yönde tesis edilen işlemin iptali için 9.10.1998 tarihinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının daha önceden işlediği ve kesinleşmiş olan firar suçundan vaki mahkumiyeti nedeniyle nasıp düzeltme işlemine tabi tutulduğu ve Astsubay Çavuşluk nasbinin 10.11.1991 tarihine, yükselmeye esas nasıp tarihinin ise 30.8.1992 tarihine götürüldüğünde ihtilaf bulunmamaktadır. Bu yeni nasıp ve yükselmeye esas nasıp tarihlerine göre normalde 30.8.1995 tarihinde Kd.Çvş.rütbesine terfi etmesi gereken davacı hakkında 3.Kor.K.lığı As.Savcılığınca, hizmetten savuşmak için emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden bahisle 8.6.1995 tarihinde dava açılması ve MSB.'lığınca bu suç nedeniyle 3.8.1995 tarihinde açığa alınması nedeniyle, 926 sayılı Kanunun 106 nci maddesinin atfıyla aynı Kanunun 65/e-1 nci maddesinin amir hükmü uyarınca, terfi sırasında olmasına rağmen 30.8.1995 tarihinde terfi işleminin yapılmadığı, ancak hakkındaki yargılamanın görevsizlikle sonuçlanması üzerine, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 34/a-2 nci maddesi uyarınca Astsb.Kd.Çvş.luk rütbesi için terfi koşullarını sağladığından, hakkındaki hükmün kesinleşme tarihi olan 4.12.1997 tarihinden geçerli olarak Kd.Çvş.rütbesine terfi ettirildiği ve nasbinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.8.1995 tarihine götürüldüğü tartışmasızdır.
Davada sorun, davacının 30.8.1998 tarihi itibariyle Astb.Üçvş.rütbesine terfie müstahak olup olmadığında düğümlenmektedir.
Astsubayların rütbe terfi şartları ve esaslarını düzenleyen 926 sayılı Kanunun 85 nci maddesine göre, davacının 30.8.1998 tarihinde Üçvş. rütbesine terfi edebilmesi için şu koşullan sağlaması gerekli bulunmaktadır:
a- Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,
b- Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında; kıdem alanlardan astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerinde en az bir yıllık, diğer rütbelerde fiili bekleme süresinin üçte ikisi oranında; görev esnasında yaralanması sebebiyle uzun süreli tedaviye tabi tutulanların ise bulundukları rütbelerde bir yıllık sicili bulunmak,
c- Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak.
Davacının (a) ve (c) fıkralarında belirtilen koşullan haiz olduğu tartışmasızdır, (b) fıkrasında belirtilen koşula gelince:
Davacı bulunduğu Kd.Çvş.rütbesinde 926 sayılı Kanunun öngördüğü herhangi bir kıdemi (üstün başarı vb.) almadığından, rütbesinde üçte iki oranında (yani en az iki) sicil almadan bir üst rütbe terfiine müstehak olamayacaktır. Davacının sicil dosyasının incelenmesinde, 2 Mayıs 1998 tarihinde düzenlenen 1998 yılı sicilinin Astsb.Çvş. rütbesiyle verildiği görülmektedir. Oysa bu sicil yılında yargılamasının mahkumiyet verilmeksizin sonuçlanması nedeniyle, MSB.'lığının 3.4.1998 tarihli işlemi ile hükmün kesinleştiği 4.12.1997 tarihinden geçerli olarak Astsb.Kd.Çvş.rütbesine terfi ettirildiğinden, 2.5.1998 tarihinde sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicilinin artık Astsb.Çvş. rütbesiyle düzenlenebilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu hukuki lazımeye karşın, davalı idarenin alt birimlerince yapılan yanlışlığa hukukilik atfedebilmeye imkan olmadığından; 1998 yılı sicilinin Astsb.Kd.Çvş.rütbesine ilişkin bir sicil olarak kabulü zorunlu görülmüştür. Ne var ki, bu takdirde dahi 30.8.1998 tarihi itibariyle davacının yine de üçte iki (iki adet) sicili olamayacağından, bu tarihte Üçvş. rütbesine terfii mümkün bulunmamaktadır. Davacı, bu koşulu sağlayacağı 30.8.1999 tarihi itibariyle bir üst rütbeye (üstçavuşluğa) terfie müstehak durumda olup; 30.8.1998 tarihi itibariyle davalı idarece tesis edilen işlem sonucu itibariyle yerindedir.
Esasen, 926 sayılı Kanunun rütbe terfiine ilişkin sistematiği, sonuçta beraatle ya da mahkumiyet dışında bir kararla sonuçlansa da, ilgili subay ya da astsubayın her rütbedeki liyakatleri saptanmadan (ki bu liyakat da sicille belirlenecektir) bir anda emsallerinin bulunduğu rütbeye yetişememesini öngörülmektedir. Ne var ki, aynı yasal hükümler bu takdirde ilgililer yönünden bir yumuşama getirmiş ve o rütbeye ait tam sayıda değil, üçte iki oranında sicil almayı yeterli görmüştür. İlgililer ancak her rütbeye ilişkin bu koşulu sağladıkları tarihte emsallerinin rütbe ve nasıplarına gerçek anlamda yetişebileceklerdir. Dolayısıyla, davacının da hükmün kesinleştiği 4.12.1997 tarihinde nasbinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.8.1995'e götürülmesi itibaridir ve davacı ancak rütbe terfi koşullarını gerçek manada sağlayacağı 30.8.1999 tarihinde emsallerine tamamen yetişmiş olacaktır.
Davacı, 1995 yılı sicilinin Kd.Çvş.rütbesiyle düzenlendiğini, bilahare 30.8.1994 tarihinde Astsb.Kd.Çvş.luğa terfi işleminin idarece iptal edildiğini, ancak verilmiş olan bu sicili de dikkate alındığında, üçte iki sicilinin mevcut olduğunu öne sürmekle beraber; bu iddiasına hukukilik atfedebilmeye imkan yoktur. Gerçekten, davacının sicil dosyasının incelenmesinde, davacının 1995 yılı sicilinin Astsb.Kd.Çvş.rütbesiyle verildiği görülmekteyse de; davacının 30.8.1994 tarihinde sehven yapılan terfiinin bilahare idarece iptal edilmesi karşısında, hukuken hak edilmeyen bir rütbeye ilişkin olarak düzenlenen sicilin de o rütbeye (Kd.Çvş.luğa) ait geçerli bir sicil olarak addedilmesi mümkün değildir ve sözkonusu sicilin zorunlu olarak Astsb.Çvş.rütbesine ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla, davacının bu hususa ilişkin iddiaları yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacının 30.8.1998 tarihinde Astsubay Üstçavuşluğa terfi ettirilmeme işleminde herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden, yasal dayanaktan yoksun Davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy