(926 S. K. m. 50) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 99, 100)
Davacı vekilleri, 20.10.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 11.2.1999 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin 2 çocuk babası, sorumluluklarını müdrik ve başarılı bir jandarma subayı iken disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasının hukuka uyarlı düşmediğini, davacının 1994 yılı Mart ayında Erzurum-Şenkaya Kot Boğazı mevkiinde emrindeki 20 askerle birlikte 76 kişilik bir terörist grubun pususuna düştüğünü, üç metre kalınlığındaki karda herhangi bir kış teçhizatı olmadan 22 saat süre ile çatıştığını, 8 şehit 7 yaralı verdiğini, PKK'lı 13 kişiyi de imha ettiğini, kuşatma bölgesini yarmaya muvaffak olduğunu, kendisi ve birliğinden ümit kesildiği için Alay K.Yrd.nın davacının evine giderek eşine şehit düştüğü haberini verdiğini, bu olay sonrasında davacının bacaklarının donma derecesinde hasar gördüğünü, eşinin ise aylar süren psikolojik sorunlarının bu olayın akabinde başladığını, bu olayın davacının ruh aleminde de derin yaralar açtığını, davacıya verilen disiplin cezalarının disiplini esaslı derecede ihlal eden fiillerden kaynaklanmadığını, savunmada temas edilen amire mukavemet suçundan askeri mahkemece beraat kararı verildiğini, davacının 1995 yılında atandığı Mardin Özel Hrk.ve İsth.ve Hrk.Subaylığında da terörle mücadele ve operasyonlarda üstün başarı gösterdiğini, bu nedenle komutanları tarafından çeşitli takdirlerle taltif edildiğini, muharebe harekat şerit rozeti ile ödüllendirildiğini, son olarak Tokat'ta görev yapmaktayken davacının yapılan toplantılarda terörle mücadele konusundaki düşüncelerini açıkça ortaya koymasının, bölgeyi tanımayan Alay Komutanının kendisine muğber olmasını sağladığını, bu nedenle bir süre sonra emre itaatsizlikte ısrar suçlamasıyla bir yandan askeri mahkemeye verilirken bir yandan da hemen emekliye sevk edildiğini, oysa bu yargılamanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, esasen davacı hakkında yapılan bu suçlamanın hiçbir hukuki mesnedi olmadığını belirterek; idarece tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin iptalini ve bu nedenle yoksun kaldığı aylık ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte hükmen tazminini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 3.11.1998 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde, 30.8.1988 tarihinde J.Tğm.nasbedilen davacının Kayseri J.Komd.Hrk.Grup İsth.Hrk.Sb.olarak J.Yzb.rütbesiyle görevli iken 15.7.1998 tarihinde hakkında sıralı sicil üstlerince Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde ayırma sicili düzenlendiği, 21.8.1998 gün ve 1998-49578 sayılı kararname ile 926 Sayılı Kanunun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 99/a, b ve 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 39/e maddeleri gereğince disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için vekilleri marifetiyle 20.10.1998 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtıkları anlaşılmaktadır.
Subayların Silahlı Kuvvetlerden ayırma sebepleri ve haklarında yapılacak işlemler 926 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinde belirtilmiş olup; Kadrosuzluk nedeniyle ayırma, Yetersizlik nedeniyle ayırma ve Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma halleri olarak üç grupta düzenlenmiştir. Anılan 50 nci maddenin (c) fıkrasında, disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ifade edildikten sonra; bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edilip, nerelere gönderileceğinin Subay Sicil Yönetmeliği'nde gösterileceği ve bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığı'nca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan yasal hükmün uygulamasını gösteren Subay Sicil Yönetmeliği'nin 99 ve 100 ncü maddeleri de bu konudaki detaylı düzenlemeleri ihtiva etmektedir.
Yönetmeliğin Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma başlıklı 99 ncu maddesinde aynen:
Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.
a- Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,
b- Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
c- Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara, borçlanmaya düşkün olması,
d- Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,
e- Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlara Subay Sicil Yönetmeliğinin 100 ncü maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırmanın, Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması (a fıkrası) ve Ayırma İşleminin Personel Başkanlıkları'nca başlatılması (b fıkrası) şeklinde iki ayrı usulle mümkün olabileceği belirtilmekte ve söz konusu usullere ilişkin kapsamlı düzenlemelere yer verilmektedir.
Davacı hakkındaki işlemde olduğu gibi, ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması halini düzenleyen Yönetmeliğin 100/a maddesinde; disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicili düzenlenmesinde sürenin söz konusu olmadığı ve her zaman düzenlenebileceği açıkça belirtildikten sonra, her sicil üstünün sicil belgesinde kendisine ayrılan haneye, ilgilinin, 99 ncu maddenin hangi bendine göre bu durumunun saptandığının yazılması gerektiği, tüm sicil üstlerinin kanaatleri tamamlandıktan sonra bu sicille birlikte ilgilinin dosyasının
Kuvvet Personel Başkanlıklarına gönderileceği, bu sicillerle birlikte Kuvvet veya J. Gn. K.lığı Personel Başkanlıkları'nda teşkil ettirilecek komisyonda ilgili subayın durumunun görüşüleceği, komisyonun yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonunda aldığı kararı bir tutanakla Kuvvet Komutanı veya J.Gn.Komutanının onayına sunacağı, alınacak onaya göre işlem yapılacağı, emekliliği Kuvvet Komutanı veya J. Gn. K. tarafından onaylanan personelin dosyalarının Gnkur.Bşk.lığı'nca Yüksek Askeri Şura'nın kararına sunulup sunulmaması yönünde Genelkurmay Başkanı'nın tasvibine sunulacağı, Genelkurmay Başkanı tarafından durumlarının Yüksek Askeri Şura'da görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemlerin ilk Yüksek Askeri Şura toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin karara varılacağı ve işlemlerinin tamamlanacağı, Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askeri Şura'da görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyalarının Kuvvet Komutanlıkları ve J.Gn.K.lığına iade edileceği, bu gibi subaylar hakkında işlemin Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K.lığının daha önce verdiği karara göre uygulanacağı ifade edilmektedir.
Belirtilen bu düzenleme karşısında davacının durumuna gelince: Davacı hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi 15.7.1998 tarihinde başlatılmış ve J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığınca teşkil ettirilen Komisyon'un 10.8.1998 tarihli kararı ve görüşü üzerine ayırma işlemi tekemmül ettirilmiş ve 5.9.1998 tarihinde davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiştir.
Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumuna gelince: Davacının 30.8.1988 tarihinde teğmen nasbedildiği, subaylığının ilk yıllarında j.sb.kursiyeri iken izinsiz seminere katılmamak suçundan 30.4.1990 tarihinde 1/8 maaş katı cezası ile tecziye edildiği, Bornova 2.J.Komd.Er Eğt.Tb.K.lığı emrinde görevli iken birliğinden firar eden bir eri zamanında bildirmeme suçundan 13.12.1991 tarihinde yazılı olarak ikaz edildiği, Erzurum İl J.K.lığında görev yapmaktayken üstü olan bir subayla konuşurken uygun bir davranış biçimi göstermemek suçundan 4.2.1994 tarihinde 5 gün göz hapsi cezası ile tecziye edildiği, Erzurum İl J.K.lığında görevli iken yapılan kontrollerde eskort görevine stajyer jandarma çavuşların görevlendirilmesi, erbaş ve erlerin sabah çayını çorba kasesi ile içtiklerinin tespit edilmesi ve koğuş çatısının akması nedeniyle 16.11.1994 tarihinde Erzurum İl J.Komutanınca gizli tebligatla uyarıldığı, yine Erzurum İl J.K.lığında görev yapmaktayken yapılan denetlemede bölüğünün yetersiz görülmesi ve disiplinsiz tutum ve davranışları nedeniyle 25.1.1995 tarihinde Erzurum J.Bölge Komutanınca 7 gün oda hapsi cezası ile tecziye edildiği, Erzurum İl J.K.lığında görevli iken denetlemede yetersiz görülmesi, Erzurum'da yayın yapan bir yerel TV'de birliğine bilgisayar almak için köy muhtarlarından zorla para topladığının yayınlanması, sahte para kaçakçılığına adının karışması nedeniyle 20.3.1995 tarihinde Erzurum J.Bölge Komutanınca gizli tebligatla uyarıldığı, başkaca bir disiplin cezasının bulunmadığı, adli durumuna gelince; 1993 yılında Erzurum İl Merkez Jandarma Komutanı iken bilgisayar almak amacıyla köy muhtarlarından zorla para topladığı iddiasıyla yardım toplama kanununa muhalefet suçundan Erzurum 1.Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda, anılan mahkemenin 28.6.1994 tarih ve E. 1994/2, K.1994/574 sayılı kararı ile bu suçtan beraat ettiği, yine Erzurum İl Mrk.J.K.iken -17.4.1995 tarihinde firari takibi için askeri araçla göreve gittiği sırada, dönüş yasağı olan kavşakta U dönüşü yaptığını tespit eden Merkez Komutanı albaya karşı amire mukavemet suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılamasında 22.12.1995-5.3.1996 tarihinde açığa alındığı, yapılan yargılamada fiilinin üste saygısızlık olarak vasıflandırılması nedeniyle, 9.Kor.K.lığı As.Mah.nin 27.2.1996 tarih ve E.1996/268, K.1996/60 sayılı kararı ile görevsizlik kararı verildiği, 9.Kor.K.lığı Disiplin Mahkemesinin 31.10.1996 tarih ve E. 1996/104, K. 1996/93 sayılı kararı ile 5 aylık zaman aşımı süresi dolduğundan, müsnet suçtan davanın düşmesine karar verildiği. Kayseri J.Komd.z.Hrk.Grup K.lığı emrinde görevli iken Tokat İl J.Komutanının 30.5.1998 tarihinde Ertesi sabah Sazak Beli mevkiine gitmesi konusundaki kendisine iletilen şifahi emrinin İl J.Hrk.Asy.Ş.Md.tarafından Tokat Askeri Gazinosunda eşiyle yemek yiyen davacıya tebliği sırasında, davacının 31.5.1998 günü Genelkurmay Başkanı emir verse de göreve gitmem diyerek karşılık vermesi üzerine, 11.6.1998 tarihinde hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan suç dosyası düzenlenerek yetkili makama iletildiği, J.Gn.K.lığı Askeri Savcılığının 21.8.1998 tarih ve E.1998/1628, K.1998/483 sayılı iddianamesiyle hizmetten savuşmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan kamu davası açıldığı, esasen davacının bu iddianame tarihinden önce hakkında 15.7.1998 tarihinde sıralı sicil üstlerince ayırma sicili düzenlendiği, davacı vekillerinin 13.5.1999 tarihli dilekçeleri ekinde ibraz ettikleri J.Gn.K.lığı As.Mah.nin 22.4.1999 tarih ve E.1999/133, K.1999/221 sayılı kararı ile davacının hizmetten savuşmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan beraatine karar verildiği, davacının Erzurum İl Mrk.J.K.olarak görevli bulunduğu sırada jandarma lojmanlarının karşısında bakkallık yapan şahsın yakın arkadaşı olduğu, bu şahsın oğlunun karıştığı sahte para olayında 85.000.000.-TL tutarında sahte parayı evinde sakladığı ve polisin arama yapacağı düşüncesiyle bakkalın küçük oğluna parayı vererek yakmasını öğütlediği, bu suretle görevini suiistimal suçunu işlediği belirtilerek Erzurum J.Bölge K.lığının 21.3.1995 tarihli fezlekesiyle suç evraklarının Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği iddia edilip, buna ilişkin hazırlık evrakı ve üst yazı özlük dosyası ile ayırma belgelerinin ekinde yer aldığından, Dairemizin 18.5.1999 tarihli ara kararı ile bu suçtan davacı hakkında ne gibi bir işlem yapıldığının Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığından sorulduğu, anılan makamın 22.6.1999 tarihli cevabi yazıları ile davacı hakkında söz konusu suçtan Başsavcılık makamına herhangi bir suç duyurusunun yapılmadığının kayıtların tetkikinden anlaşıldığının bildirildiği, Dairemizin 6.7.1999 tarihli ara kararı ile bu mübayenetin giderilmesinin davalı idareden sorulduğu, davalı idarenin 12.7.1999 tarihli cevabi yazısından davacı hakkında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığına sahte para olayı ile ilgili olarak memuriyet görevini suiistimal suçundan herhangi bir suç duyurusunda bulunulmadığının anlaşıldığının saptandığının belirtildiği; davacının sicil safahatının 1995 ve 1998 yıllan müstesna genellikle iyi ve pekiyi düzeyde seyrettiği, bazı yıllarda kimi sicil üstlerince davacı hakkında menfi yazılı kanaat belirtildiği, buna mukabil büyük bölümü PKK.ile mücadelede gösterdiği üstün başarı ve performans nedeniyle verilmiş 7.3.1994, 26.12.1995, 8.7.1996 tarihli takdirnamelerinin bulunduğu, keza 28.3.1997 tarihinde muharebe harekatı şerit rozetince, 3.4.1998 tarihinde de komando şerit rozetince taltif edildiği görülmektedir.
Davacının son rütbesi Yzb. olup, bu rütbeye 30.8.1997 tarihinde terfi etmiştir. Subay Sicil Yönetmeliğinin 99.maddesi uyarınca, davacının disiplinsizliğinin son rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp saptanması gerekli ve zorunlu bulunmaktadır. Davacının son rütbesinde herhangi bir disiplin cezası bulunmamakta, hizmetten savuşmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan bu rütbede hakkında açılan davanın da J.Gn.K.lığı As.Mahkemesince beraatla sonuçlandığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare, ilgili ajanının işlediği suçu Silahlı Kuvvetlerin disiplinini ya da itibarını esaslı surette sarsıcı ve ahlak dışı olarak nitelendirmesi halinde, ilgili hakkındaki yargılama sonucunu beklemeden de hakkında ayırma işlemi tesis edebilirse de; bu konudaki takdir hakkının objektif ve yerinde kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi tutulacağı kuşkusuzdur. Dava konusunda, davacının olay günü eşiyle ve bir subay arkadaşı ile onun eşiyle Tokat Askeri gazinosunda öteden beri süregelen birtakım ailevi sorunlarını tartışmak amacıyla bulunduğu sırada, yargılamaya konu Komutan emrinin tebliği dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilmiş; ancak bu suçtan hakkında suç dosyası düzenlenmesiyle birlikte sıralı sicil üstlerince ayırma sicili de tanzim edilmiştir. Davacının sonuçta beraatla sonuçlanan söz konusu fiilinin olay mahalli ve ortamı dikkate alındığında Silahlı Kuvvetlerin disiplin ve itibarını esastan sarsıcı, ahlak dışı bir fiil olduğu kesinkes söylenemeyeceğinden, bu fiilden dolayı yapılan yargılama sonucu beklenmeden tesis edilen ayırma işleminin erken ve kişi yararı-kamu yararı dengesini altüst eden bir işlem mesabesinde olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır. Şu halde, davacının son rütbesinde hakkında ayırma işlemi tesisine yeterli bir belgenin mevcut olmadığı kolayca görülmektedir. Kaldı ki, davacının subaylığa naspedildiği tarihten ayırma tarihine kadar olan disiplin safahatının dahi, hakkında disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin tesisi için yeterli olamayacağı ortadadır. Nitekim, davacı hakkındaki tüm adli işlemler beraatla sonuçlanmış; birtakım suçlamaların da (sahte para olayına iştirak gibi) adli yargı organlarına dahi iletilmeyen soyut iddialar mesabesinden öteye gitmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının subaylık safahatında mevcut disiplinsizliklerinin ve bunlara verilen cezaların, davacı hakkında ayırma işlemi tesisine yeterli vahamet ve sayısal çoğunluğa sahip oldukları kabul edilemeyeceğinden, işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Davacının OHAL bölgesinde gösterdiği yararlıklar, takdir ve sicil durumu gözetildiğinde de; mevcut disiplin cezalarının disiplini ağır şekilde ihlal edici fiillerden kaynaklanmadığı, Silahlı Kuvvetlerden ayrılmayı gerektirecek ağırlık taşımadığı kanaatine varılmış ve işlemin iptali yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulması işlemi sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı görüldüğünden, işlemin İPTALİNE,
Söz konusu işlem nedeniyle davacının statü dışında kaldığı ve müstahak olduğu aylık ve özlük haklarının ödenmemesi işleminin İPTALİNE,
Bu miktara 5.9.1999 tarihinden ödeme tarihine kadar, tahakkuk ettikleri aylar itibariyle %50 (Yüzde Elli) yasal FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy