(3269 S. K. m. 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 10) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 5, 16)
Davacı vekili, 15.10.1998 tarihinde Adana İdare Mahkemesi, 21 Ekim 1998 tarihinde de AYİM. kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1996 yılında sözleşme yaparak TSK. lerine P.Uzman Çavuş olarak katılan müvekkilinin 1996-1997 yılı sonunda hizmetleri ve çalışması karşılığı olarak olumlu sicil alıp yatay terfisinin gerçekleştiğini,1997 yılında Bölük Komutanının değiştiğini, bu senede çalışmasında tutum ve davranışlarında hiçbir değişiklik olmayan müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmediğini ve bu doğrultuda tesis olunan işlemin kendisine 14.10.1998 tarihinde tebliğ olunduğunu, davranışları değişmeyen ve disiplin konusunda titiz olan müvekkili hakkında iki ayrı sicil amirinin birbirine zıt siciller düzenlediklerini, asıl olan sicil notu verilirken objektife olunması gerektiğini, sicil verilirken objektif davranılmadığı kanaatini taşıdıklarını bir askeri personelin tüm yaşamını etkileyebilecek bir kararın bir tek sicil amirince verilmesinin buna bağlı olarak ta müvekkilinin, TSK. leri ile ilişiğinin kesilmesinin kamu vicdanına aykırı olduğunu, bu uygulamaların Uzman Çavuşları korkutup, çalışmalarını korku temeline dayandıracağını, tüm kamu kuruluşlarında bir kamu personeli iki defa denenmesine karşılık, bir olumsuz sicile dayandırılarak müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmemesinin hukuka aykırı bulunduğunu, konuya ilişkin Yönergenin de Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesinin gerektiği, açıklanan durumlar karşısında sözleşmenin yenilenmemesi işlemi ile bunun dayanağı olumsuz sicilin iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesi; Sözleşmenin imzalanmasından sonra, ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri fesih edilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir hükmünü amir bulunmaktadır.
Uzman erbaş Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde; Uzman erbaşlar, aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe terfi yaparlar.
Kademe terfi şartları şunlardır;
(1) Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olmak,
(2) O yıl içinde olumlu sicili bulunmak,
(3) Bulunduğu rütbelerde ilerleyebileceği bir kademe bulunmak,
Uzman erbaşlar hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarından sonra, 9 ncu ay içerisinde EK-C'de örneği bulunan sicil belgesi tanzim edilir. Sicil belgesinde her niteliğe 10 üzerinden not verilir.
Notlar tam sayı veya 1/2 kesirli olarak verilir. Sicil tam notu 100'dür. Sicil üstleri bütün niteliklere ayrı ayrı not vermek zorundadır. Sicil üstlerinin verdikleri notların toplamının ortalaması, o yılın sicil notunu teşkil eder. Bölüm sonucu tam sayı çıkmazsa iki hane yürütülür.
Uzman erbaşlar için sicil yazmaya yetkili sicil üstlerinin kimler olacağı, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 5-16 ncı maddelerinde olduğu gibidir.
Sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun %60 ve daha fazla olması gerekir. Kademe ilerlemesi işlemleri, 3 ncü sicil üstlerince yapılır ve ilgili komutanlıklara bildirilir hükmünü taşımaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 21 Mayıs 1996 gün ve 22642 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yönetmelikle değiştirilen 13 ncü maddesinde; Sözleşmenin imzalanmasından sonra, ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri fesh edilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Ayrıca;
1- Almış oldukları sicile göre kademe terfi yapamayanların,
2- 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncü maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların,
3- Tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;
a. Verilen cezanın miktarı ne olursa olsun zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın ve erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile, kaçakçılık, sarhoşluk ve kumarbazlığı alışkanlık haline getirme, uyuşturucu madde kullanma, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçları ve Firar, izin tecavüzü, yalan yere şikayet, üste hakaret, emre itaatsizlik, emre itaatsizlikte ısrar, mukavemet, asta müessir fiil, amir veya üste fiilen taarruz, fesat, isyan suçları ve Askeri Ceza Kanununun 148 nci maddesinin (A) fıkrasında yazılı suçlardan mahkum olanların,
b. Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli ve askeri mahkemelerce toplam 30 gün ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum olanların,
4. Disiplin Mahkemeleri ve disiplin amirlerinden bir yıl içinde toplam 30 gün ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,
5. Atandıkları kadro görevleri ile ilgili olarak kurs ve eğitime gönderilenlerden kurs ve eğitimde başarısız olanların,
Bağımsız tugay, tümen (deniz ve havada eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolordu, (deniz ve havada eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlıklarınca; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.
Sözleşmenin feshedildiği, bir yazı ile ilgili Kuvvet Komutanlığına veya Jandarma Genel Komutanlığına yahut Sahil Güvenlik Komutanlığına ve ilgili amirine bir yazı ile bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir - teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.
Uzman erbaş olarak göreve başlayanlardan, daha sonra bu yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında fesih işlemi yapılır hükmü öngörülmüştür.
KKK.'lığı Uzman Erbaş Yönergesi (KKK. 39 -5)'nde de Uzman Erbaş Yönetmeliğine paralel hükümlere yer verilmiştir.
1996 yılında göreve başlayan davacı hakkında Uzman Erbaş Yönetmeliği ile KKK.'lığı Uzman Erbaş Yönergesinin 10 ncu maddeleri gereğince sicil belgesi düzenlenmiş, ancak olumlu sicil alamadığından Uzman Erbaş Yönetmeliği ile Yönergesinin 13 ncü maddelerine göre sözleşmesi feshedilmiştir.
Her ne kadar davacı vekili tarafından dava konusu işlem sözleşmenin yenilenmemesi olarak tanımlanmış ise de; dava dosyası, davacıya ait özlük dosyası incelendiğinde davacı hakkında sözleşmenin feshi işleminin tesis edilmiş olduğu ve dava konusunun Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işlemi olduğu tespit edilmiştir.
Dava dosyası ile ekinde gönderilen davacıya ait özlük dosyasında bulunan evrak ve sicil belgelerinin incelenmesi neticesinde, davacının 1996 yılında sözleşme yaparak TSK.'nde Uzman Çavuş olarak görev yapmaya başladığı, ilk olarak 1997 yılında hakkında sicil düzenlendiği, bu sicil döneminde ancak kademe ilerlemesi yapabilecek kadar bir not ile takdir edildiği, son olarak da hakkında 1998 yılında sicil tanzim edildiği, bu sicil döneminde de hem birinci hem de ikinci sicil amiri tarafından çok düşük seviyede ve olumsuz sicil notu ile takdir edilmiş olduğu ve kademe ilerlemesi yapamadığı, kademe ilerlemesi yapamaması gerekçe gösterilerek 39 ncu Mknz.P.Tug.K.lığının 08.07.1998 tarihli işlemi ile sözleşmesinin feshedilmiş olduğu, 1998 sicil dönemine ilişkin olarak 16 Şubat 1998 tarihinde, eğitim için gönderildiği yere geç gitmek ve disiplinsiz davranışlarda bulunmak eyleminden dolayı 7 gün oda hapsi; mesaiye geç gelmek eyleminden dolayı 22.05.1998 tarihinde 7 gün oda hapsiyle cezalandırıldığı, disiplinsiz davranışları nedeniyle 25.05.1998 tarihinde şiddetli tevbih cezasıyla cezalandırıldığı, aracını bakımsız ve pis bırakmak eyleminden dolayı 17 Aralık 1997 tarihinde savunmasının istendiği ancak ceza verilip verilmediğinin belli olmadığı, yine izinsiz olarak köylülerden para toplamak ve haksız kazanç sağlamak eylemlerinden 25.05.198 tarihinde ifadesinin almadığı ancak özlük dosyasından, hakkında yasal işlem yapılıp yapılmadığının belli olmadığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusunda düzenleme getiren 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesi Görevde başarısız olanlarla, kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir hükmünü amirdir.
Bu kanuna istinaden çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde Uzman Erbaşlar aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe terfi yaparlar.
Kademe terfi şartları şunlardır:
1- Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olmak,
2- O yıl içinde olumlu sicili bulunmak,
3- Bulunduğu rütbede ilerleyebileceği bir kademe bulunmak,
Uzman erbaşlar hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarından sonra 9 ncu ay içerisinde EK - C'de örneği bulunan sicil belgesi tanzim edilir. Sicil belgesinde her bir niteliğe 10 üzerinden not verilir. Sicil tam notu 100'dür. Sicil üstleri bütün niteliklere ayrı ayrı not vermek zorundadır. Sicil üstlerinin verdikleri notların toplamının ortalaması, o yılın sicil notunu teşkil eder. Bölüm sonucu tam sayı çıkmaz ise iki hane yürütülür.
Uzman erbaşlar için sicil yazmaya yetkili sicil üstlerinin kimler olacağı, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 5-16ncı maddelerinde olduğu gibidir.
Sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun %60 ve daha fazla olması gerekir. Kademe ilerlemesi işlemleri, 3 ncu sicil üstlerince yapılır ve ilgili komutanlıklara bildirilir denmektedir.
Yönetmeliğin 13 ncu maddesinde ise, Görevde başarısız olanlar ve kendilerinden istifade edilemeyenlerden,
Almış oldukları sicile göre kademe terfi yapamayanların, ... hakkında fesih işlemi uygulanır hükmüne yer verilmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen 1998 yılı sicili olumsuz olup, kademe ilerlemesi yapılmasına imkan vermediği açıktır. Bu duruma göre, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncu maddeleri hükümleri karşısında idarenin sözleşmeyi feshetme yetkisi bağlı yetki olup, tesis edilen işlem de bu doğrultudadır.
Yukarıdaki açıklamalar ve belirtilen mevzuat hükümleri karşısında 1998 yılı sicili olumsuz olarak gerçekleşen davacının, söz konusu sicilini düzenleyen sicil üstlerinin sübjektif davrandıkları yolunda herhangi bir belirti bulunmadığı gibi, bu sicil döneminde işlediği disiplin suçları nedeni ile disiplin amirleri tarafından verilen ve hukuka aykırı bir yönü bulunmayan disiplin cezaları, verilen olumsuz sicilin verilmesinin haklılığını teyit ettiğinden bu duruma uygun olarak takdir olunan sicil notlarında herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, olumsuz gerçekleşen 1998 yılı sicili nedeniyle yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri karşısında bağlı yetki nedeniyle idarece tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Ayrıca davacı sözleşmenin feshine ilişkin işlemin sebebini oluşturan ve davacı vekili tarafından (51 -3) Yönergesi olarak nitelendirilen Yönergenin yasalara ve Anayasaya aykırı olduğu da iddia edilmiş bulunmaktadır.
Bilindiği gibi, KKK.'lığı Uzman Erbaş Yönergesi (39 -5) olarak numaralandırılmış olup davacı vekilinin 51 -3 ile (39 -5) yönergesini kastettiği anlaşılmaktadır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa dayalı olarak Uzman Erbaş Yönetmeliği her iki yasa ve Yönetmeliğe dayanarak ta KKK.'lığı Uzman Erbaş Yönergesi (39 -5) çıkarılmış bulunmaktadır.
Uzman Erbaş statüsü 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile getirilmiş olup, bu Kanun ile TSK. lerinde sürekli veya geçici hizmet kademelerinde hissedilen uzman eleman gereksinimi karşılamak amacı güdülmüş olup, bu personel grubunun hizmet ihtiyacı olduğu sürece TSK. lerinde istihdam edileceği, aksine ihtiyaç hissedilmediği zamanda bu statüdeki personelin statüsüne son verilebileceği tartışma götürmez bir gerçektir.
Hal böyle olduğuna göre bu personel grubunun statüsünün Subay ve Astsubaylardan daha farklı bir biçimde düzenlenmiş olması, eşyanın tabiatına uygun bulunmaktadır.
Bu amacı güden yasa koyucu Uzman Erbaşların statüsüne normal yolla son verilmesi dışında, disiplinsizlik ve yetersizlik gibi durumların görülmesi halinde de göreve son verilme hallerini subay ve astsubaylara nazaran gene daha farklı kurallar getirerek düzenlemiş bulunmaktadır.
Benzer statülere Sivil Kamu Kuruluşlarında da rastlanmaktadır. Kamu yararı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin özel yapışı ve işleyişi itibariyle bu statünün Anayasaya aykırı olduğundan söz etmek mümkün değildir.
İşte 3269 Sayılı Yasa'nın esprisine uygun olarak çıkarılmış bulunan Uzman Erbaş Yönergesinde, anılan Yönetmelikte olduğu gibi yasanın aradığı hassasiyeti koruyan hükümler getirmiştir.
Uzman Erbaş Yönergesinin dava konusuna temas eden hükümleri gibi diğer tüm hükümleri de anılan Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun bulunduğundan, Uzman Erbaş Yönergesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu söylemek mümkün değildir.
Netice olarak yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işlemi ile bu işlemin sebebini oluşturan 39 -5 Yönergesinin Anayasaya aykırı bulunması nedeniyle iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın görüm ve çözümü sonucunda; 1998 yılında davacı hakkında düzenlenen olumsuz sicile dayanarak kademe ilerlemesi yaptırılmayan davacı hakkında sözleşmenin feshedilmesi doğrultusunda işlem tesis edilmesi ile bunun dayanağını oluşturan Uzman Erbaş Kanununun 12 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddelerine uygun hükümler içeren KKK.'lığı Uzman Erbaş Yönergesi (39-5) hukuka ve mevzuata uygun bulunduğundan, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy