(205 S. K. m. 26)
Davacı, 2.4.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Muş İl J.K.lığı emrinde J.Atğm. olarak görev yapmakta iken 4.4.1996 tarihinde arazi araması sırasında teröristlerle girişilen silahlı bir çatışmada sakatlandığını, tedavileri sonucu 13.1.1998 tarihli GATA Sağ. Krl. raporu ile TSK.'da görev yapamaz. Maluliyeti devamlıdır. kararı verildiğini ve Emekli Sandığınca kendisine aylık bağlandığını, 16.1.1998 tarihinde OYAK Gn.Md.lüğüne yazılı olarak başvurarak kendisine tam ve daimi maluliyet yardımı yapılması isteminde bulunduğunu, bu isteminin 4.2.1998 tarihinde reddedildiğini, oysa mevcut yaralanması nedeniyle mesanesinin fonksiyonunu yitirdiğini ve yaşam boyu sonda ile mesanesini boşaltmak durumunda olduğunu, halbuki durumunun tam ve daimi maluliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek; iptalini ve müstahak olduğu yardım tutarına işlem tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiz işletilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Muş İlçe J.K.lığı emrinde J.Komd.Atğm.olarak yedek subaylık hizmetini ifa etmekteyken, 4.4.1996 tarihinde arazi araması sırasında bölücü örgüt mensuplarıyla girişilen silahlı bir çatışmada vurularak ağır yaralandığı, uzun süren tedavileri sonunda GATA Sağlık Kurulunun 5.1.1998 tarih ve 10 sayılı raporuyla (Mesane kası-sfirikten disinerjisi)+Devamlı üretral kateter uygulamalı eski sipinal ASY'na bağlı ilisk kemik kırığı (nörojenik mesane) teşhisiyle D/15 F.2 TSK.'de görev yapamaz. 1.Hayati tehlike geçirmemiştir. 2.Uzuv zaafı vardır. 3. 25 gün iş ve gücünden kalır 4.Çalışma güç kayıp oranı %52'dir. kararı verildiği, bu karar üzerine Em.Snd.Sağ.Krl.nün 12.3.1998 tarihli kararı ile davacının 4.derece vazife malulü kabul edildiği, davacının bu maluliyeti nedeniyle kendisine tam ve daimi maluliyet yardımı yapılması için 3.3.1998 tarihinde davalı kuruma yazılı olarak başvurduğu, OYAK Gn.Md.lüğünün 5.3.1998 tarihli yazısı ile durumunun 205 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin (a) ve (b) fıkralarına uymadığı belirtilerek, yardım isteminin reddedildiği, davacının söz konusu işlemin iptali için 2.4.1998 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtığı, Dairemizin 17.11.1998 ve 16.9.1999 tarihli ara kararları ile davacının GATA K.lığına sevk edilerek, duçar olduğu rahatsızlığın 205 sayılı Kanunun 26/a maddesi kapsamında bir işle meşgul olma imkanından kat'i surette mahrum kalmasına yol açıp açamayacağının (davacının bedenen çalışıp çalışamayacağının) ek rapor halinde tespit edilerek mahkememize gönderilmesinin istendiği, GATA Sağlık Kurulunun 6.4.2000 tarih ve 2328 sayılı raporu ile ...1.Ürolojik olarak hayati tehlike geçirmiştir. 2.Uzuv zaafı vardır. 3. 25 gün iş ve gücünden kalır. 4.Hastalığın tam tedavisi mümkün değildir. 5.Fikren çalışması mümkündür. Bedenen çalışması sakıncalıdır. 6.Toplam çalışma gücü kayıp oranı %63.28'dir. kararı verildiği anlaşılmaktadır.
205 Sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve daimi maluliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde de gerçekleşebilir. İki paragraf halinde düzenlenen bu fıkrada her iki paragrafa da eşit şekilde etkili kurucu unsur; kaza, hastalık veya sakatlığın bir işle meşgul olmak imkanından kafi surette mahrum kalma sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporuyla ortaya konulmuş olması koşuludur. Bu nedenle, anılan fıkranın (26/a) ikinci paragrafında belirtilen tedavisi gayri kabil daimi hastalıklar ve tedavisi gayri kabili tedavi olduğu sağlık kurulu raporuyla belirlenip, kurumca da vazifeye devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklarda da söz konusu ortak unsurun gerçekleşip gerçekleşmediği aranmak durumundadır.
Davacının sağlık kurulu raporuyla saptanan arızası hastalık kaynaklı olup; hastalığının tedavisinin mümkün olmadığı ve kurumca da vazifeye devamına imkan vermediği anlaşıldığından, kendisine bu hastalığı nedeniyle tam ve daimi maluliyet yardımı yapılabilmesi için gerekli olan kurucu unsur"un da mevcudiyetine bakılması gerekli bulunmaktadır.
Bu durumda ise çözümü gereken husus, ara kararımızla düzenlettirilen 22.3.2000 tarihli GATA Sağlık Kurulu ek raporundaki fikren çalışabilir, bedenen çalışamaz mealindeki ibareye ne anlam verilmesi gerektiğidir. Bu sorunun çözümünde dikkate alınması gereken ana unsur, 205 Sayılı Kanunun 26/a maddesinde belirtilen bir işle meşgul olmak imkanından kafi surette mahrum kalma halinin gerçekleşmesi gerekliliğidir. Nitekim davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunda bedenen çalışamaz denilmek suretiyle, davacının bedenen bir işle meşgul olma imkanından yoksun olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ne var ki, fikren çalışabilir ibaresi, soruna yeni bir alt sorun açabilecek mahiyettedir. Davacı TSK. bünyesinde yedek subaylığını yapmakta iken terörle mücadele sırasında yaralanıp sakat kalmış bir kişi olup, GATA Sağlık Kurulunun 6.4.2000 sayılı raporunda belirtilen rahatsızlıkları itibariyle, bedeni çalışması haricinde yetişme paterni dolayısıyla fikri olarak ifa edebileceği bir formasyonu haiz olmadığa da dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Esasen, 205 Sayılı Kanunun 26/a maddesinde yer almayan, davalı kurumca geliştirilen ve ilgili hastane sağlık kurullarından sürekli istenmesi nedeniyle, bu makamlarca da raporlara dercedilmesi usul haline gelmiş söz konusu ibarenin (fikren çalışabilir/çalışamaz) bir işle meşgul olmak imkanından kafi surette mahrum kalma halinin tamamlayıcı bir unsuru gibi değerlendirilmesinin hukuki dayanağı olmadığı açıktır. Dolayısıyla de, davacı yönünden sağlık raporuna dercedilen fikren çalışabilir ibaresinin, bir önemi olmadığı kuşkusuzdur. Şu halde, saptanan hastalığı itibariyle bedenen çalışma imkanını yitirdiği anlaşılan davacının, bir işle meşgul olma imkanından kat'i surette mahrum kaldığını kabulde hukuki zaruret bulunmaktadır.
Şu halde, davacı yönünden tam ve daimi maluliyet yardımı yapılması için yasada öngörülen tüm koşullar yerine gelmiş olduğundan; davacının iddialarının hukuka uygunluğunda kuşku yoktur.
Açıklanan nedenlerle; davacıya tam ve daimi maluliyet yardımı yapılmaması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden İPTALİNE,
Davacının müstahak olduğu tam ve daimi maluliyet yardımı tutarının hükmen tazminine ve bu miktara 5.3.1998 tarihinden 31.12.1999 tarihine kadar %50 (Yüzde Elli), 1.1.2000 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 (Yüzde Altmış) yasal FAİZ İŞLETİLMESİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy