(2709 S. K. m. 157) (1086 S. K. m. 237) (1602 S. K. m. 63) (5434 S. K. m. 49, Geç. m. 203) (AYİM. 2.D. 10.07.1996 T. 1994/1517 E. 1996/653 K.)
Davacı vekili 3.7.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Erzincan 59. Top. Er. Eğt. Tug. K.lığı emrinde vatani görevini yaparken, 13.3.1992 tarihinde meydana gelen depremde birliği ile birlikte enkaz kaldırma ve kurtarma çalışmaları sırasında sakatlandığını, uzun süre tedavi görmesine rağmen iyileşemediğini ve GATA Sağlık Kurulunca askerliğe elverişsiz olduğu yolunda rapor düzenlendiğini, davacıya vazife maluliyeti aylığı bağlanması için davalı kuruma yaptığı 28.12.1993 tarihli başvurunun 7.7.1994 tarihli işlemle, sakatlığın askerlikten öncesine ait olduğu gerekçesiyle reddedildiğini, aynı nedene dayalı olarak AYİM. 2.Dairesinde açtığı tam yargı davasında davacının maluliyetinin askerlik öncesi rahatsızlıktan değil, enkaz kaldırma ve kurtarma çalışma faaliyetleri sırasındaki bedensel faaliyetlerinden kaynaklandığının tıbbi bilirkişi raporu ile saptandığını ve tazminata hükmedildiğini, bu tazminat kararı sonrasında AYİM.1. Dairesine açılan vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline dair davanın AYİM.1.Dairesince süre yönünden reddedildiğini, ancak 5434 sayılı kanunun 49. uncu maddesinin sonuna 1.4.1998 tarih ve 4354 sayılı kanunla eklenen fıkra ile vazife malulü olanlara yani bir hak getirildiğini, geçmişte bu hakkını genel hak düşürücü süre içinde kullanmamış olanlara bile bu hakkı yeniden verdiğini, diğer bir deyimle işin esasına ilişkin konuda hak düşürücü süreyi kaldırdığını, anılan yasal düzenleme sonrasında davalı kuruma yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine AYİMde bu davayı açmak durumunda kaldığını belirterek; davacıya vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Erzincan 59.Top. Er. Eğt. Tug. Özel Tb. K.lığı emrinde top. eri olarak vatani görevini ifa ettiği sırada, 13.3.1992 tarihindeki Erzincan depreminde enkaz kaldırma ve kurtarma faaliyetlerinde görevlendirildiği, bu faaliyetler sonrasında belinden rahatsızlandığı, muhtelif hastane ve askeri hastanelerdeki tıbbi tedavisi sonunda GATA Sağlık Kurulunun 12.10.1993 tarih ve 12746 sayılı raporu ile Parapleji teşhisiyle D/10 F.1 Askerliğe elverişli değildir. 2. %100 işgücü kaybı mevcuttur. 3. Fikren çalışır bedenen çalışamaz kararı verildiği, davacının 28.12.1993 tarihinde davalı kuruma yazılı olarak başvurarak kendisine vazife malullüğü aylığı bağlanması isteminde bulunduğu, davalı kurumun 7.7.1994 tarihli işlemiyle davacının sakatlığının askerlik öncesi kaynaklı olduğu gerekçesiyle aylık talebinin reddedildiği, davacının bu işlemin iptali için AYİMde herhangi bir dava açmadığı, ancak 24.6.1994 tarihinde AYİMde idari eylemden doğan maddi-manevi tazminat istemli tam yargı davasını açtığı, bu davada tıbbi bilirkişi raporunun davacı lehine olması ve sakatlığında askeri hizmetin etkisi olduğu ve belirtildiğinden, AYİM. 2. Dairesinin 10.7.1996 tarih ve E.1994/1517, K.1996/653 sayılı kararıyla davacıya 1.500.000.000 TL. maddi, 100.000.000 TL. manevi tazminat verildiği, bu karar sonrasında davacının 21.10.1996 tarihli dilekçesiyle davalı kuruma yeniden başvurarak kendisine vazife malullüğü aylığı bağlanması isteminde bulunduğu, bu istemin davalı kurumun 18.11.1996 tarihli işlemiyle reddedildiği, davacının bu işlemin iptali için 17.1.1997 tarihinde AYİMde açtığı davanın AYİM.1.D.nin 2.12.1997 tarih ve E.1997/170, K.1997/871 sayılı kararı ile süre yönünden reddedildiği, 1.4.1998 tarih ve 4354 sayılı kanunla 5434 sayılı kanunun 49 maddesine eklenen fıkra sonrasında davacı vekilinin 27.4.1998 tarihinde davalı kuruma yeniden başvurarak, davacıya vazife malullüğü aylığı bağlanması konusunda talepte bulunduğu, aynı konudaki bu üçüncü başvuruya 60 günlük süre içinde davalı idarece herhangi bir cevap verilmemesi üzerine, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için 3.7.1998 tarihinde AYİMde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının aynı konuda açtığı davanın Dairemizin 2.12.1997 tarihli karar ile süre yönünden reddedildiği maddi bir vakıa olup; davacı vekili de bunu bilmekte, ancak 5434 sayılı kanunun 49 ncu maddesine 1.4.1998 tarih ve 4354 sayılı kanunla eklenen fıkranın, işin esasına (vazife maluliyetine) ilişkin konuda hak düşürücü süreyi kaldırdığını öne sürmektedir. Başsavcılık düşüncesinde de aynı görüş paylaşıldığından; öncelikle, davada kesin hüküm olup olmadığı yönünden anılan mevzuat hükümlerinin irdelenmesi gerekli bulunmaktadır.
1.4.1998 tarih ve 4354 sayılı kanunla (RG. 4.4.1998, S.23307) 5434 sayılı kanunun 49 ncu maddesine eklenen fıkra şu şekildedir:
Yukarıdaki süreleri geçirenlerden, T.C. Emekli Sandığına yazı ile başvuranlara, vazife malullüklerini belgelemeleri ve müstahak olmaları şartıyla müracaat tarihlerini takip eden ay başından itibaren vazife malullüğü aylığı bağlanır. Bunlara geçmiş süreler için aylık, aylık farkı ve emekli ikramiyesi veya farkı ödenmez.
Görüldüğü üzere, 4354 sayılı kanunla eklenen hüküm, erat için öngörülen 1,5 yıllık başvuru süresinin geçirilmesi nedeniyle evvelce vaki olan hak kaybını yalnız süre bakımından kaldırmakta; ancak önceden Emekli Sandığına yapılmış başvurular üzerine tesis edilen işlemlerin yeniden ele alınmaları ya da dava konusu yapılmaları konusunda herhangi bir düzenleme getirmemektedir. Nitekim 4354 sayılı kanunla 5434 sayılı kanuna eklenen Geçici 203 ncü madde ile de, Bu kanunun yürürlük tarihinden önce, 5434 sayılı kanunun 49 ncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde müracaat edilmemiş olması sebebiyle haklarında vazife malullüğü hükümleri uygulanmış olanların, vazife malullüklerinin bu kanunun ilgili maddesine göre tevsik edilmesi şartıyla T.C. Emekli Sandığına müracaatları tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır ... denilmek suretiyle salt süre konusunda bir ihya hali öngörülmüştür. İlgili kişi eğer süre hali dışında, Emekli Sandığı ile vazife maluliyeti konusunda bir ihtilaf çıkarmışsa, 4354 sayılı kanunla getirilen düzenleme dışında bulunmaktadır ve hakkındaki idari işlemi dava açma süresi içinde dava konusu yapma dışında başkaca bir hukuki imkana sahip değildir. Dolayısıyla, davacı vekili tarafından iddia edildiği ve Başsavcılıkça öne sürüldüğü gibi, davacının önceki davasının süre yönünden reddi, 4354 sayılı yasa ile davacıya süre yönünden yeni bir hak tanıdığını ortaya koymaz. Bilakis, anılan Dairemiz kararı incelendiğinde, davalı kurum işleminin davacıya tebliğinden itibaren süresinde dava açılmadığı için, davanın süre yönünden reddine karar verildiği, yoksa davacının 1,5 yıllık başvurusu süresini kaçırdığı için davanın süre yönünden reddedilmediği açıkça görülmektedir.
Bunun doğal sonucu olarak da, davacı vekilinin davalı kuruma 3. kez yaptığı başvuru üzerine zımni red kararına karşı açtığı bu davada, Dairemizin önceki kararının 4354 sayılı kanun hükümleri öne sürülerek aşılması ve aşağıda açıklandığı üzere, kesin hüküm ilkesi uyarınca bu davanın görülmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi Anayasanın 157 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu belirtilmekte, 1602 sayılı AYİM Kanununun 63 ncü maddesinde de Daireler ve Daireler Kurulu kararlarının kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğuracağı hüküm altına alınmaktadır.
Öte yandan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 nci maddesinin ikinci fıkrası kaziei mahkeme mevcuttur denilebilmesi için iki tarafın ve müddeabihin ve istinat olunan sebebin müttehit olması lazımdır hükmünü amirdir.
Bu hükme göre kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için;
a) Davanın konusunun,
b) Davanın sebebinin,
c) Davanın taraflarının aynı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekli bulunmaktadır. Bu şartlardan biri gerçekleşmemişse, kesin hükmün varlığından söz edilemez.
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; her iki davanın konusu, sebepleri ve taraflarının ayniyet arzettiği, dolayısıyla HUMK.nun 237 nci maddesinde öngörülen tüm koşulların birlikte gerçekleşmesi nedeniyle, bu davada kesin hüküm varlığının söz konusu olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Dairemizin 2.12.1997 tarih ve E.1997/170, K.1997/871 sayılı kararı ile bu davanın konusu, sebebi ve tarafları aynı bulunduğundan, DAVANIN KESİN HÜKÜM NEDENİYLE REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy